Постанова
іменем України
 
8 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 447/2555/18
провадження № 51-4307км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 , 
захисника                                                   ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у закритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_6 і прокурора на вирок Стрийського районного суду Львівської області від 16 грудня 2020 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 2 липня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018140250000273, щодо 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Семенівка Пустомитівського району Львівської області, жителя АДРЕСА_1 , 
 
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153  Кримінального кодексу України (далі – КК) в редакції Закону № 2295-VIвід 1 червня 2010 року. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Стрийський районний суд Львівської області вироком від 16 грудня 2020 року засудив ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 153 КК у редакції Закону № 2295-VI та призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 3 червня 2018 року близько 10:00, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, в одній із кімнат житлового будинку за місцем свого проживання, розташованого на АДРЕСА_1 , умисно, з використанням безпорадного стану потерпілої внаслідок її малолітнього віку, через що вона не могла розуміти характеру і значення вчинюваних з нею дій та не могла чинити опору, задовольнив свою статеву пристрасть неприроднім способом зі своєю малолітньою дочкою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . 
Львівський апеляційний суд ухвалою від 2 липня 2021 року зазначений вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_7 залишив без змін. 
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування своїх вимог зазначає про порушення права на захист ОСОБА_7 на досудовому розслідуванні, внаслідок чого зібрані у справі докази є недопустимими. Стверджує, що органом досудового розслідування порушено порядок відібрання біологічних зразків у ОСОБА_7 і ОСОБА_8 для проведення судово-молекулярних експертиз, у тому числі деякі зразки відібрано без складання протоколів їх отримання, які відсутні у матеріалах провадження, тому висновки цих експертиз є недопустимими доказами. Також відібрання біологічних зразків для експертиз у ОСОБА_7 здійснено без участі захисника. Вважає, що всупереч ст. 52 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) з моменту затримання її підзахисного 3 червня 2018 року не забезпечено участі захисника під час проведення процесуальних дій, чим порушено його право на захист.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення стосовно ОСОБА_7 змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 153 КК у редакції Закону № 2295-VI на ч. 4 ст. 152 КК у редакції Закону від 6 грудня 2017 року № 2227-VIII та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років. Вказує, що на час ухвалення вироку стосовно ОСОБА_7 і постановлення ухвали апеляційного суду, статті 152, 153 КК зазнали змін та діяли в редакціях законів № 2227-VIIIта № 409-IXвід 19 грудня 2019 року. Певні дії, які до внесення змін до кримінального закону Законом № 2227-VIIIкваліфікувалися за ст. 153 КК,  після набрання ним чинності стали кваліфікуватися за ст. 152 цього Кодексу. На думку прокурора, санкція ч. 4 ст. 152 КК у редакції Закону № 2227-VIIIпом`якшує кримінальну відповідальність ОСОБА_7 порівняно із санкцією ч. 3 ст. 153 КК у редакції Закону № 2295-VI, тому має зворотну дію закону про кримінальну відповідальність в часі.         
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник засудженого ОСОБА_7 – адвокат ОСОБА_6 підтримала свою касаційну скаргу, просила скасувати оскаржені судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Прокурор підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення та не підтримав касаційної скарги захисника. 
Мотиви Суду
Статтею 433 КПК встановлено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Згідно зі  ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновки місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджено детально наведеними у вироку доказами, які суд усебічно, повно та об`єктивно дослідив і правильно оцінив.
Такий висновок місцевий суд обґрунтував показаннями, наданими в судовому засіданні свідками ОСОБА_9 (матір потерпілої ОСОБА_8 ), ОСОБА_10 (бабуся потерпілої), ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , експертів ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .     
Показання цих свідків суд правильно визнав послідовними й такими, що узгоджуються між собою та з іншими доказами, наявними в матеріалах провадження, підстав не довіряти їм у суду не було. Мотивів для обмови свідками засудженого судом не встановлено.
Також винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджено: даними протоколу огляду місця події від 3 червня 2018 року;  даними протоколу слідчого експерименту від 4 червня 2018 року з додатком (відеокасетою), за участю захисника ОСОБА_20 , згідно з яким ОСОБА_7 відтворив обставини задоволення статевої пристрасті неприроднім способом зі своєю малолітньою дочкою ОСОБА_8 ; висновками судово-медичних експертиз від 5 червня 2018 року № 48/18 та № 47/18; висновком експерта від 27 червня 2018 року № 2238/2018-т; висновками експертів за результатами проведення судово-психіатричних експертиз від 4 липня 2018 року № 317 та від 8 серпня 2018 року № 91. 
Крім того, беззаперечними доказами винуватості ОСОБА_7 є висновки судово-молекулярних  експертиз. 
Зокрема, висновком експерта за результатами проведення судово-молекулярної експертизи від 27 вересня 2018 року № 10/585 встановлено, що генетичні ознаки клітин на ватному тампоні зі змивами з лобка ОСОБА_7 є змішаними, містять генетичні ознаки двох або більше осіб, серед яких присутні генетичні ознаки зразків букального епітелію останнього та ОСОБА_8 .
Відповідно до висновку експерта від 27 вересня 2018 року № 10/587 генетичні ознаки клітин у змиві зі статевого члена ОСОБА_7 є змішаними, походять від двох чи більше осіб, серед яких присутні генетичні ознаки зразків букального епітелію ОСОБА_7 і ОСОБА_8 . Генетичні ознаки особи, що домінує у змішаних генетичних ознаках клітин у мазку зі статевого члена ОСОБА_7 збігаються з генетичними ознаками зразками букального епітелію ОСОБА_8 та не збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_7 . 
Висновком експерта від 28 вересня 2018 року № 10/589 визначено, що на предметному скельці з відбитком головки статевого члена ОСОБА_7 виявлено генетичні ознаки клітин з ядрами, які збігаються із генетичними ознаками клітин букального епітелію потерпілої ОСОБА_8 .
У наданих у судовому засіданні показаннях експерт ОСОБА_18 вказувала, що вона проводила судово-молекулярні експертизи № 10/587 та № 10/589 і досліджувала біологічні зразки ОСОБА_7 на яких виявлено генетичні ознаки клітин потерпілої ОСОБА_8 . Зазначала, що згідно вказаних експертиз між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є генетична спорідненість, тобто він є її батьком. У той же час, генетичні ознаки останньої не могли бути виявлені на вказаних об`єктах дослідження через те, що вони є родичами. При разовому контакті буде мало клітин для встановлення ДНК профілю, в даному випадку їх було достатньо. Клітини з ядрами передаються при тісному і тривалому контакті. 
Усі протоколи слідчих дій і висновки експертів були предметом дослідження суду першої інстанції, дані, зазначені в них, правильно визнано належними та допустимими доказами, якими обґрунтовано обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 . 
З урахуванням викладених обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом з використанням  безпорадного стану потерпілої особи, вчиненому щодо своєї малолітньої дочки ОСОБА_8 .
Під час розгляду кримінального провадження апеляційний суд належним чином перевірив доводи захисника засудженого, проаналізував і дав на них переконливі відповіді. Крім того, виклав аналіз доказів і навів детальні мотиви прийнятого рішення, спростувавши твердження сторони захисту щодо необґрунтованого засудження ОСОБА_7 та недопустимості доказів.  
Ухвала апеляційного суду є достатньо мотивованою та відповідає вимогам  статей 370, 419 КПК.
Твердження захисника про те, що всупереч ст. 52 КПК з моменту затримання ОСОБА_7 не було забезпечено участі захисника під час проведення процесуальних дій, чим порушено його право на захист, є безпідставними. 
Згідно з дорученням Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області від 3 червня 2018 року № 013-14952751552 для надання безоплатної правової допомоги ОСОБА_7 призначено адвоката ОСОБА_20 . Час видачі цього доручення: 12:23. 
За постановою про залучення захисника від 3 червня 2018 року органи досудового розслідування залучив адвоката ОСОБА_20 у цьому кримінальному провадженні як захисника ОСОБА_7 . 
З протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 3 червня 2018 року (в порядку ст. 208 КПК) видно, що ОСОБА_7 було роз`яснено його права, передбачені ст. 42 КПК, за участю захисника ОСОБА_20 . Цей протокол підписано останніми і понятими.
Також із матеріалів справи видно, що захисник ОСОБА_20 брав участь під час слідчого експерименту від 4 червня 2018 року, проведеного зі ОСОБА_7 . 
З 8 червня 2018 року захист інтересів ОСОБА_7 здійснював адвокат ОСОБА_21 на підставі укладеного договору про надання правової допомоги № 137/2018.  
Таким чином, з моменту затримання ОСОБА_7 3 червня 2018 року за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК, та під час проведення слідчих дій було забезпечено участь захисника ОСОБА_20 у цьому кримінальному провадженні. 
Доводи захисника про порушення порядку відібрання біологічних зразків у ОСОБА_7 і ОСОБА_8 для проведення судово-молекулярних експертиз, у тому числі без складання протоколів отримання деяких зразків, внаслідок чого висновки цих експертиз є недопустимими доказами, позбавлені підстав.
Так, 3 червня 2018 року ОСОБА_7 надав добровільну згоду на відібрання біологічних зразків для проведення експертиз, що підтверджується його заявами. Вказаний факт він підтвердив у судових засіданнях у судах першої та апеляційної інстанцій. 
З матеріалів справи вбачається, що всі біологічні зразки у ОСОБА_7 для проведення експертиз були відібрані на підставі постанов органу досудового розслідування про їх відібрання від 3 та 7 червня 2018 року, у тому числі й ті, на які вказує захисник у своїй касаційній скарзі. Згідно з постановою про визнання предметів і речей речовими доказами від 17 жовтня 2018 року належно упаковані та опечатані біологічні зразки, відібрані у ОСОБА_7 для проведення експертиз, були приєднані до матеріалів кримінального провадження. Крім того, судово- молекулярні експертизи № 10/585, № 10/587 і № 10/589 проведено на підставі ухвал слідчого судді Миколаївського районного суду Львівської області від 14 червня 2018 року. 
У судовому засіданні в місцевому суді експерт ОСОБА_17 пояснив, що підтримує проведену ним судово-медичну експертизу малолітньої ОСОБА_8 , у якої він відібрав зразки для експертиз. Також на підставі Інструкції про проведення судово-медичної експертизи під час проведення такої відібрав у ОСОБА_7 біологічні зразки для експертиз та передав їх слідчому. Зазначив, що в ході відібрання зразків для експертизи участь захисника не потрібна.   
Що стосується посилань у касаційній скарзі про відібрання у ОСОБА_7 біологічних зразків для експертизи за відсутності захисника, участь якого, на думку сторони захисту, була обов`язковою, то слід узяти до уваги, що зміст інформації, яку містять біологічні зразки, не залежить від волі особи, в якої вони відбираються. Присутність чи відсутність захисника у цьому випадку не може позначитися на змісті цієї інформації, тому висновок суду про допустимість висновків судово-молекулярних експертиз, які стосуються дослідження біологічних зразків засудженого, є правильним. 
Суд неодноразово висловлював позицію щодо відсутності підстав убачати порушення права особи на захист під час відібрання зразків у разі його проведення без участі захисника та можливості визнання отриманих даних допустимими доказами, про що, зокрема, йдеться в постановах Верховного Суду від 25 червня 2019 року у справі № 423/1766/16 (провадження № 51-1105км19) та від 6 квітня 2021 року у справі № 610/569/19 (провадження № 51-5231км20) .
Таким чином, місцевий суд, належно оцінивши досліджені висновки вказаних експертиз, правильно обґрунтував ними вирок стосовно ОСОБА_7 . Підстав для визнання цих висновків недопустимими доказами немає.  
Разом з тим доводи прокурора про те, що кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 153 КК у редакції Закону № 2295-VI призвела до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.  
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. 
Частиною 4 цієї статті визначено, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну відповідальність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Згідно з висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, наведеним у постанові від 7 грудня 2020 року (справа № 562/1629/17), вирішуючи питання про застосування положень ст. 5 КК висновок про те, чи скасовує закон про кримінальну відповідальність злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, чи навпаки – встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, можна робити лише в контексті конкретних обставин справи, щодо конкретного діяння та конкретної особи.
Зміна диспозицій ч. 4 ст. 152 і ч. 3 ст. 153 КК у зв`язку з набранням чинності Законом № 2227-VIII не свідчить про декриміналізацію чи навпаки – криміналізацію окремих дій. Між попередньою та новою редакціями зазначених норм закону про кримінальну відповідальність має місце правова наступність.
Відповідно до ч. 1 ст. 152 КК в редакції Закону № 2227-VIII зґвалтування є кримінальним правопорушенням з альтернативними ознаками об`єктивної сторони. Вчинення особою різних форм статевого проникнення щодо однієї і тієї ж особи слід розглядати як одиничне кримінальне правопорушення. Якщо в межах єдиного умислу особи одні з цих форм виявилися вдалими, а інші – ні, скоєне все одно слід розглядати як закінчене кримінальне правопорушення.
Санкція ч. 4 ст. 152 у редакції Закону № 2227-VIIIвід 6 грудня 2017 року пом`якшує кримінальну відповідальність особи порівняно із санкціями ч. 4 ст. 152 та ч. 3 ст. 153 КК у редакції Закону № 2295-VI, що передбачали кримінальну відповідальність за ці ж самі дії. Тому, в цьому випадку має місце застосування положень ч. 1 ст. 5 КК щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі. 
На час вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому дій кримінальна відповідальність за них була передбачена ч. 3 ст. 153 КК у редакції Закону № 2295-VI, а санкція визначала покарання у виді позбавлення волі на строк від 10 до 15 років.  
Однак Законом № 2227-VIIIбуло внесено зміни до статей 152, 153 КК, після чого ці норми набули такого змісту:
ч. 1 ст. 152 КК – вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування);
ч. 1 ст. 153 КК – вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи (сексуальне насильство).
Згідно з внесеними змінами склад злочину, передбачений ст. 152 КК, містить ознаки, що характеризують різні форми статевого проникнення без добровільної згоди потерпілої особи. Тому деякі дії, які до внесення змін указаним Законом кваліфікувалися за ст. 153 КК, після набрання ним чинності стали кваліфікуватися за ст. 152 цього Кодексу. 
Так дії засудженого, кваліфіковані за ч. 3 ст. 153 КК у редакції Закону № 2295-VI на час їх вчинення, охоплюються диспозицією ч. 4 ст. 152 КК у редакції Закону № 2227-VІІІ, санкція якої передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк від 8 до 15 років.
На час ухвалення місцевим судом вироку стосовно ОСОБА_7 та постановлення ухвали апеляційного суду ст. 152 КК діяла вже в редакції Закону № 409-IX, а санкція ч. 4 цієї статті не пом`якшувала кримінальної відповідальності. 
Отже, санкція ч. 4 ст. 152 КК у редакції Закону № 2227-VIII пом`якшує кримінальну відповідальність ОСОБА_7 порівняно із санкцією ч. 3 ст. 153 цього Кодексу у редакції Закону № 2295-VI, що передбачали кримінальну відповідальність за ці ж самі дії, тому має зворотну дію закону про кримінальну відповідальність в часі.
Таким чином, після набрання чинності Законом № 2227-VIII мало місце пом`якшення кримінальної відповідальності за вчинені ОСОБА_7 злочинні дії порівняно із Законом № 2295-VI, що був чинним на час скоєння таких дій.
За таких обставин у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 є підстави для застосування положень ст. 5 КК щодо дії закону про кримінальну відповідальність у часі. 
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що судові рішення стосовно ОСОБА_7 необхідно змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 153 КК у редакції Закону № 2295-VIна ч. 4 ст. 152 цього Кодексу в редакції Закону № 2227-VIII. 
Тому касаційну скаргу прокурора слід задовольнити, а касаційну скаргу захисника –  залишити без задоволення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення. 
Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 16 грудня 2020 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 2 липня 2021 рокустосовно ОСОБА_7 змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 153 КК в редакції Закону від 1 червня 2010 року № 2295-VI на ч. 4 ст. 152 КК в редакції Закону від 6 грудня 2017 року № 2227-VIII та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років. У решті судові рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                               ОСОБА_2                        ОСОБА_3