ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2021 р.	Справа № 520/22319/21	

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Подобайло З.Г.,
Суддів: Бартош Н.С. ,  Григорова А.М. ,
за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.

          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.11.2021, головуючий суддя І інстанції: Мороко А.С.,  м. Харків, повний текст складено 04.11.21 року по справі № 520/22319/21

          за позовом           ОСОБА_1  
          до          Немишлянської районної у місті Харкові територіальної виборчої комісії Харківської області ,          Дільничної виборчої комісії № 631640 з виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області                  
          про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд  визнати протиправними дії дільничної виборчої комісії виборчій дільниці № 631640 з виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області з недотримання вимог положень ч. 10 ст.251 та ч. 1 ст. 253 Виборчого кодексу України;  зобов`язати Немишлянську районну у місті Харкові територіальну виборчу комісію Харківської області провести повторний перерахунок голосів виборців з виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області на позачергових виборах Харківського міського голови Харківського району Харківської області 31 жовтня 2021 року на виборчій дільниці № 631640.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 04.11.2021 у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено.
ОСОБА_1 , не погодившись з рішенням суду першої інстанції , подав апеляційну скаргу , вважає, що рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Вказує , що саме актом про виявлення порушень Виборчого кодексу України, який було додано апелянтом (позивачем) до позовної заяви було встановлено порушення вимог с. 10 ст. 251 та ч.1 ст. 253 Виборчого кодексу України під час транспортування протоколів про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці та інших документів до територіальної виборчої комісії територіальна виборча комісія, а саме : кількість членів комісії разом з поліцейським, які супроводжували виборчі документи від дільничної до територіальної комісії було менше ніж чотири особи. Представник дільничної виборчої комісії до суду не з`явився та не надав суду відзиву на позов та доказів, які б спростовували твердження та докази позивача про порушення під час транспортування виборчої документації.  Зазначає , що позивач фізично не міг встигнути за такий короткий термін підготувати та подати скарги до територіальної виборчої комісії скарги на дії дільничною виборчої комісії, тим більше , що строк на подання скарг спливав тільки 03.11.2021 о 23.59 , тобто через два дні після того, як районна територіальна виборча комісія склала протокол про підсумки голосування з виборів Харківського міського голови, та унеможливила подання апелянтам таких скарг і ефективний захист його порушених прав. Відсутність поданих апелянтом скарг перед його зверненням до суду не може бути підставою для відмови у задоволенні позовних вимог. Просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.11.2021 року , прийняти нове судове рішення, яким первісні позовні вимоги повністю задовольнити.
Сторони в судове засідання апеляційної інстанції не прибули, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином.
Враховуючи, що справа належить до окремих категорій термінових адміністративних справ, відповідно до ст. 273 КАС України, колегія суддів дійшла до висновку про розгляд справи за відсутності позивача, представників позивача та представників відповідачів, які належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи.
Апеляційна скарга розглядається у судовому засіданні згідно приписів ст. 229 КАС України.
          Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін , перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції , що Верховна Рада України постановою "Про призначення позачергових виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області" від 30 березня 2021 року № 1373-IX призначила позачергові вибори Харківського міського голови Харківського району Харківської області на неділю 31 жовтня 2021 року.
Постановою Харківської міської територіальної виборчої комісії Харківського району Харківської області № 153 від 25 вересня 2021 року ОСОБА_1 зареєстровано кандидатом на посаду Харківського міського голови Харківського району Харківської області на позачергових виборах Харківського міського голови Харківського району Харківської області 31 жовтня 2021 року.
01.11.2021 Немишлянською районною у місті Харкові територіальною виборчою комісією Харківської області складено протокол про підсумки голосування з виборів Харківського міського голови в єдиному одномандатному міському виборчому окрузі у межах Немишлянського територіального виборчого округу, який складено на підставі протоколу дільничної виборчої комісії № 631640 з виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області від 31 жовтня 2021 року.
01.11.2021 довіреною особою кандидата на посаду Харківського міського голови Харківського району ОСОБА_2 на позачергових виборах Харківського міського голови Харківського району Харківської області 31 жовтня 2021 року ОСОБА_3 , в присутності виборців: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 складено акт про виявлення порушень Виборчого кодексу України.
Відповідно до вказаного акту від 01.11.2021 вищевказаними особами виявлено порушення вимог частини 10 статті 251, частини 1 статті 253 та частини 10 статті 254 Виборчого кодексу України, а саме: транспортування документів, зазначених у частині 10 статті 251 Виборчого кодексу України було здійснено дільничною виборчою комісією № 631640 з виборів Харківського міського голови Харківського району Харківської області 31 жовтня 2021 року з порушенням частини 1 статті 253 Виборчого кодексу України, а саме: у складі меншому, ніж трьох членів комісії та поліцейського, а також, при візуальному огляді документів, зазначених у частині 10 статті 251 Виборчого кодексу України було виявлено наявність ознак розпечатування пакетів із запакованими документами.
Позивач вважає, що Немишлянська районна у місті Харкові територіальна виборча комісія Харківської області не перевірила відповідність транспортування документів, зазначених у частині 10 статті 251 Виборчого кодексу України, у зв`язку з чим здійснено порушення ч.1 ст. 253 Виборчого кодексу України, та не вжито дій, передбачених ч.10 ст. 254 Виборчого кодексу України.
Також вважає , що під час перерахунку голосів, відданих за інших кандидатів, ці голоси замість цих кандидатів зарахувалися відповідачем № 2 за кандидата ОСОБА_6 , що ставить під сумнів результати підрахунку голосів на цій виборчій дільниці.
Вказані обставини стали підставою для звернення до суду з даним адміністративним позовом.
Відмовляючи у задоволенні позову , суд першої інстанції виходив з того , що будь-яких доказів порушення відповідачами законодавства про вибори в підтвердження заявлених позовних вимог позивачем до суду не надано.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог , виходячи з наступного. 
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Гарантії права громадян на участь у виборах, підготовку та проведення виборів Президента України, народних депутатів України, депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласних, районних, сільських, селищних, міських, районних у містах рад, сільських, селищних, міських голів, визначає та регулює Виборчий кодекс України.
Порядок проведення голосування , визначення результатів місцевих виборів визначений розділом XXXX  Виборчого кодексу України.
Відповідно до ч.42 ст.250 Виборчого кодексу України після підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці, поданих за кандидатів у депутати, кандидатів на посаду сільського, селищного, міського голови, виборчі бюлетені з голосами виборців, поданими за кожного кандидата, запаковуються окремо. На пакетах зазначаються прізвище та ініціали кандидата, назва виборів, позначення та/або номер округу, номер виборчої дільниці, кількість запакованих виборчих бюлетенів, дата і час пакування, ставляться підписи присутніх членів дільничної виборчої комісії та печатка комісії.
Відповідно до ч. 1 ст. 253 Виборчого кодексу України транспортування документів, зазначених у частині десятій статті 251 цього Кодексу, здійснюється головою або заступником голови дільничної виборчої комісії та іншими двома членами цієї комісії - представниками різних суб`єктів подання кандидатур до складу відповідної дільничної виборчої комісії. Під час транспортування виборчих документів членами дільничної виборчої комісії їх супроводжують поліцейські, а у разі необхідності, за зверненням територіальної виборчої комісії, - співробітники Служби безпеки України, які повинні забезпечити охорону під час транспортування. Інші члени дільничної виборчої комісії, не зайняті у транспортуванні виборчих документів, кандидати, їх довірені особи, уповноважені особи місцевих організацій партій, офіційні спостерігачі за їхнім бажанням можуть також супроводжувати транспортування таких документів. Супроводження таких документів іншими особами забороняється. Під час транспортування документів забороняється розпечатувати пакети з виборчими бюлетенями та іншою документацією.
Відповідно до вимог п. 7 ч. 7 ст. 239 Виборчого кодексу України офіційний спостерігач від організації партії, кандидата має право скласти акт про виявлення порушення цього Кодексу, що підписується ним та не менш як двома виборцями, які засвідчують факт такого порушення, із зазначенням їхніх прізвищ, імен, по батькові, місця проживання та адреси житла, та подати його до відповідної виборчої комісії чи до суду 
Позивач стверджує, що транспортування документів, зазначених у ч.10 ст.251 Виборчого кодексу України було здійснено з порушенням ч.1 ст.253 Виборчого кодексу України, а саме: не у складі трьох членів комісії, у тому числі голови та заступника, поліцейського, а меншої кількості, також довіреною особою позивача було виявлено при візуальному огляді наявність ознак розпечатування пакетів із запакованими документами, зазначеними у ч.10 ст.251 цього Кодексу, про що довіреною особою складено відповідний акт від 01.11.2021.
Колегія суддів зазначає , що наданий акт не свідчить про наявність порушення відповідачем законодавства про вибори , оскільки зазначення в акті про порушення законодавства при транспортуванні документів в частині дотримання складу групи супроводу не зазначено в чому саме полягає порушення , а саме : не вказано які саме особи здійснювали супровід транспортування документів , в якій кількості та які особи були відсутні.
Зазначення щодо цілісності пакетів із запакованими документами  , а саме наявність ознак розпечатування таких, не вказано які саме ознаки маються на увазі, які саме пакети із виборчою документацією зазнали ушкодження цілісності, який характер наявних ушкоджень цілісності пакетів свідчив саме про розпечатування їх. В акті взагалі не відображено про будь-які ушкодження пакетів, печатки комісії.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає , що акт від 01.11.2021 не підтверджує наявність порушення відповідачем законодавства про вибори.
Посилання позивача як в позові так і в апеляційній скарзі щодо суті порушень не відповідають змісту акту , іншими доказами такі посилання не підтверджуються.
Крім того , колегія суддів зазначає , що в позовній заяві ОСОБА_1 посилається на складання акту про виявлення порушень Виборчого кодексу України довіреною особою позивача , однак до позовної заяви додає акт від 01.01.2021 р.,  який складено довіреною особою кандидата на посаду Харківського міського голови Харківського району ОСОБА_2 на позачергових виборах Харківського міського голови Харківського району Харківської області 31 жовтня 2021 року ОСОБА_3 .
Акту про виявлення порушень Виборчого кодексу України , складеного довіреною особою ОСОБА_1 , на якій містяться посилання в позовній заяві, до суду не надано. 
Відповідно до вимог ч.1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України - кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).
Разом з тим, відповідно до висновку Великої палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 25 червня 2020 року по справі № 520/2261/19, визначений статтею 77 КАС України обов`язок відповідача – суб`єкта владних повноважень довести правомірність рішення, дії чи бездіяльності не виключає визначеного частиною першою цієї ж статті обов`язку позивача довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.
Враховуючи вищенаведені вимоги законодавства та встановлені обставини справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції , що будь-які докази порушення відповідачами законодавства про вибори до матеріалів справи позивачем не надано, а доводи позивача про можливість допущення порушень виборчого законодавства, що базується на припущеннях не може розцінюватись судом як підстава для визнання дій виборчої комісії протиправним чи зобов`язання до проведення повторного підрахунку голосів, тому позовні вимоги ОСОБА_1 є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу   залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.11.2021 по справі № 520/22319/21  залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та відповідно до ч. 3 ст. 272 КАС України оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя 	(підпис)	З.Г. Подобайло	
Судді	(підпис)  (підпис) 	Н.С. Бартош    А.М. Григоров