ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2021 року	Львів	Справа № 140/16345/20 пров. № А/857/10734/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
Головуючого судді:                                               Гудима Л.Я.,
суддів:                                                               Довгополова О.М., Святецького В.В.,
за участю секретаря судового засідання:             Кардаш В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Державної установи «Ковельська виховна колонія» Міністерства юстиції України на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року, головуючий суддя – Ксендзюк А.Я., ухвалене о 11:18 год. у м. Луцьку, повний текст якого складено 22.04.2021 року, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної установи «Ковельська виховна колонія» Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування наказу в частині, поновлення на службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
                                                    В С Т А Н О В И В:
В листопаді 2020 року позивач – ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до ДУ «Ковельська виховна колонія» Міністерства юстиції України, в якому просив визнати протиправним та скасувати пункт 4 наказу №75/ОС-20 від 21 жовтня 2020 року, зобов`язати поновити на службі та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування своїх позовних вимог посилався на те, що при його звільненні з роботи відповідачем було порушено вимоги частин 1-3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України та статті 87 Закону України «Про державну службу», оскільки йому не було запропоновано іншу роботу в межах даної установи чи в інших органах. Також вважав, що ДУ «Ковельська виховна колонія» було порушено вимоги статті 68 Закону України «Про Національну поліцію», якою визначено, що поліцейський, посада якого скорочується за його згодою може бути призначений в будь-якому органі поліції з врахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я та інших вимог. 
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року адміністративний позов задоволено; визнано протиправним та скасовано пункт 4 наказу Державної установи «Ковельська виховна колонія» Міністерства юстиції України від 21 жовтня 2020 року №75/ос-20 «З особового складу тривалого зберігання» в частині звільнення капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 , вихователя відділу соціально-виховної та психологічної роботи установи 03 листопада 2020 року; поновлено ОСОБА_1 на посаді вихователя відділу соціально-виховної та психологічної роботи Державної установи «Ковельська виховна колонія» Міністерства юстиції України, з 04 листопада 2020 року; стягнуто з Державної установи «Ковельська виховна колонія» Міністерства юстиції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 54 783,45 грн.; рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення грошового забезпечення в межах стягнення за один місяць в розмірі 10 336,50 грн. звернено до негайного виконання.
Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду першої інстанції, ДУ «Ковельська виховна колонія» Міністерства юстиції України оскаржила його в апеляційному порядку, яка, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити. 
Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що у відповідача у новому затвердженому штаті відсутні посади, які можливо було запропонувати ОСОБА_1 та в подальшому на які можливо його перевести. Як окрема юридична особа відповідач не міг знати про наявність вакантних посад та пропонувати їх для переводу позивача в інших установах виконання покарань як Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальник покарань Міністерства юстиції, так і Державної кримінально-виконавчої служби України в цілому.
В судовому засіданні представник відповідача підтримав подану апеляційну скаргу, вважає оскаржене рішення суду незаконним та повністю підтримав доводи, зазначені у апеляційній скарзі.
Позивач та його представник заперечили проти апеляційної скарги, вважають оскаржене рішення суду законним та обґрунтованим та просили апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла переконання, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, з 16 червня 2009 року ОСОБА_1 призначено вихователем відділу соціально-виховної та психологічної роботи Ковельської виховної колонії управління Департаменту у Волинській області (а.с. 9).
На виконання наказу Міністерства юстиції України від 13 липня 2020 року №2398/5 «Про оптимізацію діяльності установ виконання покарань», наказом №2465/к Міністерства юстиції України від 10 серпня 2020 року затверджено структуру Державної установи «Ковельська виховна колонія», затверджено новий штат ДУ «Ковельська виховна колонія» (а.с. 34-39).
Пунктом 4 наказу ДУ «Ковельська виховна колонія» № 75/ОС-20 від 21 жовтня 2020 року капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 , вихователя відділу соціально-виховної та психологічної роботи звільнено з 03 листопада 2020 року за пунктом 4 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв`язку з скороченням штатів) (а.с. 10).
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не було запропоновано ОСОБА_1 будь-яких вакантних посад, що були наявними в новому штаті установи, виходячи з його досвіду роботи, кваліфікації, тощо, хоча така можливість в роботодавця була.
Такі висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи та є помилковими, виходячи з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Як встановлено частиною 5 статті 23 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України «Про Національну поліцію», а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських. Умови і розміри грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу та оплати праці працівників кримінально-виконавчої служби визначаються Кабінетом Міністрів України.
Відтак спірні відносини регулюються Законом України від 02 липня 2015 року №580-VIІI «Про Національну поліцію», який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.
Відповідно до частини першої статті 3 вказаного Закону у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.
Пунктами 1, 3-5 статті 59 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України. Видавати накази по особовому складу можуть керівники органів, підрозділів, закладів та установ поліції відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, та номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України. Порядок підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції встановлює Міністерство внутрішніх справ України.
Згідно частини першої статті 60 Закону України «Про Національну поліцію» проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Однією з підстав для звільнення зі служби в поліції є звільнення у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів (п. 4 частини першої ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію»).
Відповідно до частини другої ст. 68 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.
У силу вимог п. 2, п. 3 частини першої ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію» переміщення поліцейських здійснюється на рівнозначні посади - у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням реорганізації; на посади, нижчі ніж та, на якій перебував поліцейський - у зв`язку зі скороченням штатів або реорганізацією в разі неможливості призначення на рівнозначну посаду.
Згідно з п. 3 частини першої ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію» переміщення поліцейських здійснюється на посади, нижчі ніж та, на якій перебував поліцейський у зв`язку зі скороченням штатів або реорганізацією в разі неможливості призначення на рівнозначну посаду.
Відповідно до частин восьмої-дев`ятої ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію» переведення поліцейського може здійснюватися за його ініціативою, ініціативою прямих керівників (начальників), керівників інших органів (закладів, установ) поліції, які порушили питання про переміщення. Переведення поліцейського здійснюється на підставі єдиного наказу про звільнення із займаної посади та направлення для подальшого проходження служби до іншого органу (закладу, установи) поліції та про призначення на посаду в органі (закладі, установі) поліції, до якого переміщується поліцейський.
У силу вимог статті 68 Закону України «Про Національну поліцію» у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.
Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.
Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.
Переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.
Поліцейський, посада якого була скорочена, до дня його призначення на іншу посаду в поліції або звільнення зі служби в поліції зобов`язаний виконувати обов`язки за останньою посадою, яку він займав, якщо керівник органу (закладу, установи) поліції не покладе на нього інші обов`язки.
Поліцейському, посада якого скорочена, грошове забезпечення виплачується включно до дня призначення на іншу посаду або до дня звільнення зі служби в поліції в розмірі, визначеному за останньою штатною посадою, яку він займав на момент її скорочення. Розмір щомісячної премії встановлюється рішенням керівника органу (закладу, установи) поліції.
Таким чином, з аналізу вищевикладених норм видно, що у разі скорочення штатів, поліцейському, посада якого скорочується, повинні бути запропоновані інші посади в будь-якому органі (закладі, установі) поліції з урахуванням його досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків. Лише відмова особи від запропонованої посади дає підстави для звільнення поліцейського у зв`язку зі скороченням штатів.
Зазначений висновок обумовлюється тим, що формою волевиявлення поліцейського на призначення на іншу посаду є надання згоди. При цьому, наданню згоди повинна передувати пропозиція щодо призначення на відповідну посаду, з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків, тобто ініціатива керівництва.
Отже, особа, попереджена про звільнення за скороченням штатів, у цьому випадку не має можливості виявити ініціативу і своє волевиявлення здійснює шляхом надання згоди на ініціативу керівництва щодо іншої посади в будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Лише якщо особа відмовилася від усіх пропозицій щодо зайняття певних посад виникають підстави для застосування п. 4 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» щодо звільнення поліцейського зі служби в поліції у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.
Аналогічна правова позиція сформована Верховним Судом у постановах від 05.12.2018 року у справі №814/805/17, від 15.04.2020 року у справі №824/185/17-а, від 09.12.2020 року у справі №808/539/17.
Так, колегія суддів враховує, що положенням спеціального законодавства, a саме нормами Закону України «Про Національну поліцію», не врегульовано процедуру звільнення поліцейського в зв`язку зі скороченням чисельності штату, та дотримання трудових гарантій поліцейського, а тому суд вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин окремі положення Кодексу Законів про працю (субсидіарне законодавство).
У силу вимог статті  49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.  
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
Таким чином, виходячи із тлумачення вказаних норм, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які цей працівник може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду та які існували на день звільнення.
Аналогічна правова позиція сформульована Верховним Судом України у постанові від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, та підтримується Верховним Судом, зокрема, у постановах від 08 травня 2019 року у справі № 806/1175/17 та від 13 лютого 2020 року у справі №810/1564/17.
Таким чином, законодавство України передбачає певну процедуру звільнення у зв`язку зі скороченням штату. Зокрема, звільнення у зв`язку із скороченням штату можливо, якщо роботодавцем вжито всіх заходів щодо переводу працівника на іншу посаду шляхом запропонування працівнику, що звільняється, всіх вакансій, на які може претендувати особа з урахуванням її фаху, кваліфікації, досвіду трудової діяльності, а також у випадках, коли неможливо перевести працівника з його згоди на іншу роботу, або коли працівник відмовився від такого переведення.
Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 до скорочення штату перебував на посаді вихователя відділу соціально-виховної та психологічної роботи Ковельської виховної колонії управління Департаменту у Волинській області.
Відповідно до Структури державної установи «Ковельська виховна колонія», затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 10.08.2020 року №2465/к, відділ соціально-виховної та психологічної роботи у штаті установи відсутній.
Так само, відсутня і посада, яку обіймав позивач -  вихователь у державній установі «Ковельська виховна колонія».
Таким чином, ОСОБА_1 не могло пропонуватись посад, на які він може претендувати, враховуючи його фах, кваліфікацію та досвід трудової діяльності.
Також позивачу не могло пропонуватись інших вакантних посад, оскільки такі не відповідали його фаху, кваліфікації, досвіду трудової діяльності.
Аналізуючи вищенаведені норми законодавства та обставини справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідач, звільняючи позивача з посади на підставі пункту 4 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», керувався та діяв у межах передбачених чинним законодавством України, а позовні вимоги є безпідставними та необґрунтованими відтак задоволенню не підлягають.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про порушення судом норм матеріального і процесуального права, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, через що судове рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити. 
Керуючись ст.ст. 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-
                                                   П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Державної установи «Ковельська виховна колонія» Міністерства юстиції України задовольнити, рішення Волинського окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року у справі №140/16345/20 – скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	Л. Я. Гудим 	
судді	 	О. М. Довгополов 	
 	 	В. В. Святецький  	

Повний текст постанови складено 08.10.2021 року.