ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа №640/20767/20                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Каракашьян С.К.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2021 року                                                            м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді                                                                      Ключковича В.Ю.,
суддів                                                                                          Беспалов О.О.,
                                                                                                    Грибан І.О.,
за участю 
секретаря судового засідання                                                            Ворони Д.О.,
позивача                                                                                 ОСОБА_1 ,
представника позивача                                                            Фоменко Є.М.,
представника відповідача 1 (Дев`ята Кадрова Комісія)                    не з`явився,
представника відповідача 2 (Офіс Генерального прокурора)          Були Р.Б.,
представника відповідача 3 (Київська міська прокуратура)          Стретович М.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Київської міської прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 липня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Дев`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Дев`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури, в якому просила суд, з урахуванням об`єднання даної справи зі справою №640/23884/20:
- визнати протиправним та скасувати рішення №10/1 Дев`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 14.07.2020 про неуспішне проходження атестації позивачем;
- визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури міста Києва №1870к від 09.09.2020;
- поновити позивача в органах прокуратури на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури або рівнозначній посаді;
- стягнути з Київської міської прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді. 
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.07.2021 позовну заяву задоволено повністю:
- визнано протиправним та скасовано рішення Дев`ятої кадрової комісії №10/1 від 14.07.20р. про неуспішне проходження прокурором другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними  органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди;
- визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури міста Києва №1870к від 09.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурором другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури з 10.09.2020;
- поновлено ОСОБА_1 в Київській міській прокуратурі на посаді, рівнозначній тій, яку ОСОБА_1 обіймала до звільнення з 11.09.2020;
- стягнуто з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1  середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 11.09.2020 по 02.07.2021 в сумі 211 770 (двісті одинадцять тисяч сімсот сімдесят грн.) 74 коп.;
- допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 в Київській міській прокуратурі на посаді рівнозначній тій, яку ОСОБА_1 обіймала до звільнення з 11.09.2020 та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 22 539,96 грн. (двадцять дві тисячі п`ятсот тридцять дев`ять грн. 96 коп.) 
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач 2 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вказане рішення суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду обставинам справи, неправильним застосуванням судом норм матеріального права, порушенням норм процесуального права, тому Офіс Генерального прокурора просить рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.07.2021 скасувати та винести нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.
В апеляційній скарзі відповідач 2 зазначає, що суд не наділений повноваженнями визначати питання для оцінювання відповідності критеріям доброчесності (моралі, чесності, непідкупності), у тому числі й щодо законності джерел походження майна, відповідності рівня життя кандидата або членів його сім`ї задекларованим доходам, відповідності способу життя кандидата його статусу, наявності знань та практичних навичок. Тому повноваження членів кадрової комісії щодо вирішення питання відповідності прокурора критерію доброчесності є дискреційними та знаходяться в межах їх виключної компетенції.
Відповідач 2 вважає, що рішення кадрової комісії від 14.07.2020 є мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття та відповідає вимогам п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233. Крім того, обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено. Таким чином, висновки суду першої інстанції про недостатню вмотивованість цього рішення не відповідають вимогам законодавства.
Офіс Генерального прокурора зауважує, що Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.
Відповідач 2 зауважує, що мета перевірки НАЗК є відмінною від мети перевірки кадровою комісією в цій частині, як і різні методи проведення перевірки. Питання доброчесності суб`єктів декларування не є предметом жодної з перевірок, що проводить НАЗК. Таким чином, процедура перевірки доброчесності прокурорів кадровими комісіями у межах атестації та перевірка їх декларацій НАЗК в рамках повної перевірки є різними процесами, які прямо визначені різними законами, мають різний предмет та мету, різні інструменти її досягнення та різні результати.
Офіс Генерального прокурора вважає, що також не ґрунтується на вимогах закону рішення суду про поновлення позивача на рівнозначній посаді в Київській міській прокуратурі, оскільки порядок призначення на нові посади, утворені внаслідок реформування органів прокуратури, визначений чинним законодавством через реалізацію дискреційних повноважень роботодавця. Оскільки ОСОБА_1 проходила службу в прокуратурі міста Києва, що підтверджується записами в трудовій книжці, то й відсутні правові підстави для поновлення її в Київській міській прокуратурі на рівнозначній посаді.
Відповідач 2 також звертає увагу, що судом першої інстанції невірно обраховано кількість днів вимушеного прогулу позивача, замість 201 дня взято до уваги 202 дні вимушеного прогулу.
Київська міська прокуратура також подала апеляційну скаргу на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.07.2021 та просить скасувати таке через неправильне застосування норм матеріального права, та просить винести нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог повністю. 
Відповідач 3 вважає, що суд першої інстанції в силу приписів Кодексу законів про працю України не мав підстав для поновлення позивача до новоствореного органу - Київської міської прокуратури, а мав, у разі задоволенні таких позовних вимог, поновити позивача на попередній роботі. Відповідач 3 вважає, що неможливо судовим рішенням поновити ОСОБА_1 у Київській міській прокуратурі в обхід процедури та порядку, визначених Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Порядку проходження прокурорами атестації, Порядку створення, функціонування та ведення електронного реєстру учасників відбору та виконавців державних контрактів (договорів), внесення до нього суб`єктів господарювання.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.09.2021 відкрито апеляційне провадження щодо розгляду вказаних апеляційних скарг та призначено справу до розгляду у судовому засіданні на 03.11.2021.
02.11.2021 від позивача до суду апеляційної інстанції надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача 2, в якому ОСОБА_1 заперечує проти її задоволення та просить залишити оскаржуване рішення - без змін. Позивач вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, в той час як доводи апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора є необґрунтованими та непереконливими, повторюють доводи, викладені у відзиві, яким суд першої інстанції вже надав оцінку та в цілому зводяться до незгоди з оцінкою поданих сторонами доказів.
В судове засідання 03.11.2021 з`явились позивач та її представник та представники відповідачів 2 та 3, відповідач 1 повідомлений належним чином, втім не з`явився. Представник відповідача 2 підтримав свою апеляційну скаргу та вказав, що вважає апеляційну скаргу Київської міської прокуратури обґрунтованою. Представник відповідача 3 підтримав свою апеляційну скаргу та вказав, що вважає апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора обґрунтованою. Позивач заперечила проти задоволення апеляційних скарг відповідача 2 та 3. Сторони у справі надали пояснення, правом на подання додаткових пояснень не скористались, виступили в судових дебатах.
Керуючись частинами 1 та 2 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю - доповідача, думку позивача та її представника, та думку представників відповідачів 2 та 3, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційних скарг та відзиву на апеляційні скарги, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з 2014 року працювала в органах прокуратури.
07.10.2019 на виконання п. 10 розділу II. Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивач подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі.
ОСОБА_1 успішно пройшла два етапи атестації, втім 14.07.2020, за підсумками проведення співбесіди, Дев`ятою кадровою комісією прийнято рішення №10/1 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Наказом Прокуратури міста Києва від 09.09.2020 №1870к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10.09.2020. Підстава: рішення Дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №10/1 від 14.07.2020.
Вважаючи своє звільнення протиправним, позивач звернулась до суду з даним адміністративним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оспорюване рішення Дев`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №10/1 від 14.07.2020 не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про не проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , а отже, оскаржуване рішення не може вважатися законними та обґрунтованими, а тому є протиправним та підлягає скасуванню, крім того, наслідком скасування даного рішення є також скасування наказу від 09.09.2020 №1870к про звільнення позивача з посади прокурора, як похідного.
Суд першої інстанції прийшов до висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення ОСОБА_1 в Київській міській прокуратурі на посаді, рівнозначній тій, яку вона обіймала до звільнення з 11.09.2020.
Вирішуючи питання щодо стягнення з відповідача 2 середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність стягнення суми в 211 770, 74 коп. за 202 дні вимушеного прогулу.
Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв`язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного.
Положеннями ч. 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.
При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Згідно із ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.
Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Відповідно до статей 38 та 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.
При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII).
25.09.2019 набув чинності Закон України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX).
За приписами п. п. 6, 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Статтею 9 Закону №1697-VII визначені повноваження Генерального прокурора, зокрема щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону №1697-VII повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.
Підпунктом 2 п. 19 розділу ІІ Закону №113-IX встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Відповідно до п. 22 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального Прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Статтею 9 Закону №1697-VII визначені повноваження Генерального прокурора, зокрема щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону №1697-VII повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.
Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
За визначенням, що міститься в п. 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку №221).
Згідно п. 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Згідно із п. 2 розділу IV Порядку №221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (п. 8 розділу IV Порядку №221).
Відповідно до п. п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку №221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку №221).
Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п. 13 розділу IV Порядку №221).
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку №221).
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п. 15 розділу IV Порядку №221).
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 16 розділу IV Порядку №221).
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечувалося учасниками справи, позивач пройшла перші два етапи атестації та була допущена до співбесіди.
В подальшому, 14.07.2020 на засіданні Кадрова комісія №9 ухвалила спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
Зі змісту вказаного рішення вбачається, що у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача критерію доброчесності у частині достовірності відомостей, вказаних у деклараціях за 2013-2014 роки.
Так, відповідно до щорічної декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2013 рік ОСОБА_1 придбала у власність квартиру у м. Києві (вартість відповідно до декларації за 2015 рік - 516 440 грн.) та автомобіль Mersedes GL 500 2013 року випуску задекларованою вартістю 1 215 000,00 грн. Задекларовані доходи за 2013 рік позивача становлять 15 241 грн. Під час співбесіди позивач зазначила, що вказане майно було подароване її дядьком ОСОБА_2 , проте, в порушення вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», вона не зазначила такого дарунку як доходу в п. 11 декларації «дарунки, призи, виграші».
Відповідно до щорічної декларації за 2014 рік ОСОБА_1 продала автомобіль Mersedes GL 500 2013 року випуску за 149 000,00 грн. Ціна продажу зазначеного автомобіля в рази була нижчою за ринкову. Здешевлення автомобіля майже в 10 разів позивач пояснила тим, що її дядько зробив «чіпування» автомобіля, у зв`язку з чим електроніка почала працювати зі збоями, що, на думку відповідача 1, жодним чином не може виправдати настільки низьку вартість автомобіля.
Також, позивач у письмових поясненнях зазначила, що 26.07.2014 нею було придбано Тойота Камрі 2013 року випуску за суму близько 150 000,00 гривень. Відповідно до ринкових цін на аналогічне авто в той період - близько 20 000-25 000 $, задекларована вартість автомобіля є значно нижчою за ринкову. Позивач звернула увагу на недосконалості технічного стану зазначеного автомобіля, проте жодних доказів того, що ціна відповідала ринковій вартості не надала, крім того відповідний договір купівлі-продажу у позивача не зберігся.
Відповідно до щорічної декларації за 2019 рік ОСОБА_1 вказала вартість автомобіля Тойота Камрі 2013 року випуску за останньою грошовою оцінкою у розмірі 415 000,00 грн.
Враховуючи те, що позивачем під час співбесіди не було надано доказів щодо підтвердження вартості купівлі-продажу зазначених автомобілів та їх вартості, у Комісії виникли сумніви щодо достовірності зазначених ОСОБА_1 даних у щорічній декларації за 2014 рік та правдивості її тверджень про придбання автомобіля Тойота Камрі 2013 року випуску за 149 000,00 грн.
Вивченням матеріалів атестації ОСОБА_1 встановлено також невідповідність її вимогам професійної компетентності.
Зокрема, Комісією на засіданні 01.07.2020 прийнято рішення про продовження співбесіди з позивачем, яку перенесено на 14.07.2020. Останню зобов`язано надати до Комісії всі судові рішення (вироки, ухвали, постанови суду першої та апеляційної інстанції) постановлені за її участю її, скеровані нею до суду обвинувальні акти, внесені нею апеляційні та касаційні скарги на рішення судів першої та апеляційної інстанції та постанови про включення ОСОБА_1 до групи прокурорів за час роботи у прокуратурі міста Києва (починаючи з грудня 2018 року).
Позивачем на засіданні Комісії 14.07.2020 поінформовано про те, що за період роботи в органах прокуратури за її участю судами постановлено 38 вироків та 307 ухвал і надано 2 скріншоти з Єдиного державного реєстру судових рішень без зазначення переліку судових рішень. Крім того, позивачем до Комісії надано вироки Печерського районного суду міста Києва від 16.10.2019 (справа №757/11040/19-к) та Шевченківського районного суду міста Києва від 29.05.2018 (справа №761/15886/18).
Натомість копії скерованих до суду обвинувальних актів, копії апеляційних та касаційних скарг, інших судових рішень, вироків та ухвал постановлених судами за участю позивача до Комісії не надано.
Вивченням наданих документів встановлено, що вироком Печерського районного суду міста Києва від 16.10.2019 (у справі №757/11040/19-к) затверджено угоду від 27.02.2019 між прокурором відділу процесуального керівництва при проваджені досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному проваджені прокуратури міста Києва та органах прокуратури ОСОБА_1 та обвинуваченим Особа - 1 про визнання винуватості. Відповідна угода про визнання винуватості прокурором укладена без необхідних умов, передбачених п. 3 ч. 4 ст. 469 Кримінального процесуального Кодексу України.
Такі висновки Дев`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур колегія суддів вважає необґрунтованими, у зв`язку з наступним.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що визначення поняття «доброчесність» відсутнє у національному законодавстві України.
Згідно з п.п. 169-170 рішення ЄСПЛ від 09.04.2013 у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11), «вислів «згідно із законом» вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 у справі «Копп проти Швейцарії», п. 55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).
Отже, ця фраза передбачає (inter alia), що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення від 24.04.2008 у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява № 1365/07, п. 39).
Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства», заява №44787/98, п. 46, 2001-IX).
У п. 49 рішення ЄСПЛ від 02.11.2006 у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.
Відповідно до п. 5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
При цьому, ні Порядок №221, ні Закону №113-IX не містять чіткі критерії/показники збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації.
В сукупному аналізі п. 5 та пп. 3 п. 6 розділу І Порядку №221 можливо прийти до висновку про те, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та професійної етики та доброчесності прокурора мають різні критерії.
Згідно п.п. 3 п. 9 розділу IV Порядку №221 дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності оцінюється (встановлюється) на підставі наступного: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.
Показники, передбачені п.п. 3 п. 9 цього розділу, оцінюються за результатами співбесіди, яка складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.
Відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233) рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Підсумовуючи викладене, виходячи з положень п. 12 Порядку №233, колегія суддів зазначає, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Згідно з ч. 1 ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Даний конституційний припис закріплений у ст. 6 КАС України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Враховуючи те, що рішення Дев`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур неуспішне проходження атестації є, згідно з Законом №113-IX, безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України, відповідно до змісту якої, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Отже, необхідною є перевірка судом оскаржуваного рішення Дев`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур на відповідність критеріям, що встановлені у ч. 2 ст. 2 КАС України.
Якщо прокурор, який проходить атестацію, не задовольняє критерії професійної етики та доброчесності, разом з іншою інформацією мають повідомлятися також обґрунтовані причини, з урахуванням яких прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.
Виходячи з цього, рекомендується, щоб рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям доброчесності, не просто містив мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документацією, яка перевіряється, і яка містить інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.
Так, оскаржуване рішення про неуспішне проходження прокурором атестації вимогам професійної етики та доброчесності, ґрунтується на тому, що у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності, зокрема у частині правомірності походження його майна.
Стосовно вказаних обставин позивач вказала, що квартира була набута нею не за власні кошти (заощадження родини) на підставі договору купівлі-продажу, укладеного між нею та родичкою ОСОБА_4 . Вартість відповідно до договору - 516 440,00 грн. Позивач вказує, що придбання вказаної квартири відбулось до її працевлаштування в органи прокуратури.
Щодо придбання автомобіля Mersedes GL 500 2013 року випуску позивач пояснила, що такий був придбаний нею за гроші свого дядька ОСОБА_2 , як подарунок, до працевлаштування в органи прокуратури за суму, що відповідала ринковій вартості відповідного автомобіля в 2013 році. Щодо відчуження вказаного автомобіля за значно нижчу ціну ніж ринкова, позивач зазначила, що автомобіль мав суттєві технічні несправності, а його ремонт потребував значних капіталовкладень, відтак його було продано за 149 000,00 грн. Договір купівлі-продажу не зберігся у зв`язку з відсутністю необхідності та спливом значного часу з моменту купівлі.
Щодо придбання в 2014 році автомобіля Тойота Камрі 2013 року, позивач пояснила, що придбала такий частково за власні кошти та його вартість, з урахуванням технічного стану, відповідача ринковій вартості. Договір купівлі-продажу не зберігся у зв`язку з відсутністю необхідності та спливом значного часу з моменту купівлі.
Аналогічні пояснення були надані позивачем і в суді апеляційної інстанції в судовому засіданні.
Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено Законом України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 №1700-VII (далі - Закон №1700-VII).
Пунктом 8 ч. 1 ст. 11 Закону №1700-VII встановлено, що до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.
При цьому, відповідно до правової позиції Верховного Суду, висловленої, зокрема, у постановах від 11.04.2018 у справі №814/886/17, від 23.01.2019 у справі №820/1783/17, від 07.10.2021 у справі №640/449/20, здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності і повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.
Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що повноваження на перевірку декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та формування відповідних висновків, належить Національному агентству з питань запобігання корупції, а у Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур таких повноважень не має.
Таким чином, саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення перевірки декларацій суб`єктів декларування, натомість будь-яких доказів на підтвердження того, що останній встановив наявність недостовірних відомостей, вказаних позивачем в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування суду першої та апеляційної інстанції не надано, так само як і не надано доказів звернення відповідача 3 безпосередньо до Національного агентства з питань запобігання корупції метою підтвердження або спростування сумнівів щодо достовірності таких відомостей.
З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у відповідності вимогам доброчесності та професійної етики прокурора, без наведеного належного та достатнього обґрунтування такого висновку.
Оскаржуване рішення не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. Такі документи не долучено відповідачами до матеріалів справи, що позбавляє суд можливості співставити зазначене Дев`ятою кадровою комісією джерелам походження цих відомостей.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник Офісу Генерального прокурора пояснень чи даних щодо наявності таких доказів чи джерел, звідки були отримані дані Дев`ятою кадровою комісією не пояснив, і жодних належних доказів на підтвердження обставин, які вказані в оспорюваному рішенні відповідача 1 щодо позивача не надав, у зв`язку з чим такі є недоведеними та братися до уваги судом не можуть.
Відповідно до п. 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.
Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (ст. 32).
У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейський Суд з прав людини наголосив, що «... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001).»
Колегія суддів зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010).
З огляду на викладене, колегія судів відхиляє доводи Київської міської прокуратури та Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку №233 та погоджується з аналогічним висновком суду першої інстанції.
Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984).
Судом апеляційної інстанції не заперечується, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії, водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.
Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.
Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.
Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 09.10.2019 у справі №9901/831/18.
Щодо підстав невідповідності вимогам професійної компетентності у рішенні Дев`ятої кадрової комісії вказано, що за наслідком вивчення наданих документів встановлено, що вироком Печерського районного суду міста Києва від 16.10.2019 (у справі №757/11040/19-к) затверджено угоду від 27.02.2019 між прокурором відділу процесуального керівництва при проваджені досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному проваджені прокуратури міста Києва та органах прокуратури ОСОБА_1 та обвинуваченим Особа - 1 про визнання винуватості. Відповідна угода про визнання винуватості прокурором укладена без необхідних умов, передбачених п. 3 ч. 4 ст. 469 Кримінального процесуального Кодексу України.
Щодо вказаного позивач в судовому засіданні суду апеляційної інстанції вказала, що угода, яка була нею затверджена у справі №757/11040/19-к не була оскаржена, в подальшому нею складено висновок про вказану угоду, який був затверджений її керівництвом в Прокуратурі міста Києва та у вищестоящому органі - Генеральній прокуратурі України. Також позивач зауважила, що за час її роботи в органах прокуратури вона до дисциплінарної відповідальності не притягалась.
Стаття 22 Закону №1697-VII визначає, що прокурор підтримує державне обвинувачення в судовому провадженні щодо кримінальних правопорушень, користуючись при цьому правами і виконуючи обов`язки, передбачені Кримінальним процесуальним кодексом України.
На виконання ч. 3 ст. 19 Закону №1697-VII прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися присяги прокурора. За порушення присяги прокурор несе відповідальність, передбачену законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 43 Закону №1697-VII прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав: 1) невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків; 2) необґрунтоване зволікання з розглядом звернення; 3) розголошення таємниці, що охороняється законом, яка стала відомою прокуророві під час виконання повноважень; 4) порушення встановленого законом порядку подання декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру; 5) вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; 6) систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики; 7) порушення правил внутрішнього службового розпорядку; 8) втручання чи будь-який інший вплив прокурора у випадках чи порядку, не передбачених законодавством, у службову діяльність іншого прокурора, службових, посадових осіб чи суддів, у тому числі шляхом публічних висловлювань стосовно їх рішень, дій чи бездіяльності, за відсутності при цьому ознак адміністративного чи кримінального правопорушення; 9) публічне висловлювання, яке є порушенням презумпції невинуватості.
За приписами ст. 43 Закону №1697-VII дисциплінарне провадження здійснюється Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів.
Зважаючи на вказані норми, колегія суддів, приходить до висновку, що порушенням при виконанні службових обов`язків має бути надана оцінка Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів та відповідно прийнято рішення про накладення будь-якого дисциплінарного стягнення або прийнято рішення про відсутність порушень з боку прокурора під час виконання ним службових обов`язків. Колегія суддів зауважує, що матеріали справи не містять доказів притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, відповідач 2 та 3 в судовому засіданні не надали суду апеляційної інстанції пояснень з цього питання, отже висновки Дев`ятої кадрової комісії про невідповідність вимогам професійної компетентності ОСОБА_1 не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи в суді першої та апеляційної інстанції.
Зважаючи на вказане, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що оспорюване рішення Дев`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур не може вважатися законними та обґрунтованими, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.
Оскільки наказ Прокуратури міста Києва №1870к від 09.09.2020 про звільнення позивача з займаної посади прокурора прийнято на підставі рішення Дев`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур від 14.07.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, та щодо такого рішення колегія суддів дійшла висновку про його протиправність, то наслідком його скасування є також скасування вказаного наказу про звільнення позивача з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури, як похідного.
Щодо висновку суду першої інстанції про необхідність поновлення позивача на рівнозначній посаді в Київській міській прокуратурі, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п. 17 Розділу ІІ Закону №113-ІХ повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Оскільки колегія суддів дійшла висновку про протиправність оскаржуваного рішення Дев`ятої кадрової комісії з підстав необґрунтованості, невмотивованості та за відсутності доказів, на підставі яких його прийнято, то, таким чином, приходить і до висновку, що позивачем процедуру проходження атестації не завершено.
Окрім іншого, оскаржуване рішення не містить негативних висновків щодо результатів проходження позивачем тестування та виконання практичного завдання, що має своїм наслідком успішне проходження позивачем зазначених етапів атестації.
Згідно з ч. 2 ст. 21 та ч. 1 ст. 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.
Частиною 2 ст. 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у ч. 1 ст. 235 та ст. 2401 КЗпП України, позаяк встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить висновку про наявність підстав для поновлення позивача в Прокуратурі міста Києва на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури.
Відповідно до ч. 2 ст. 15 Закону №1697-VII прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.
За наведеного правового регулювання та враховуючи, що позивача звільнено саме з посади прокурора Прокуратури міста Києва, то поновлена ОСОБА_1 має бути в Прокуратурі міста Києва, у зв`язку чим висновок суду першої інстанції щодо можливості поновлення позивача в Київській міській прокуратурі є помилковими, оскільки процедура проходження атестації позивачем не завершена.
Відтак, рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні як в мотивувальній, так і в резолютивній частині.
Щодо стягнення на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.
Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України від 24.03.1995 №108/95-ВР «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Так пп. «з» п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100) встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.
Пунктом 2 Порядку №100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до п. 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з п. 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
З огляду на викладене розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).
Згідно довідки Київської міської прокуратури від 18.06.2021 №/335 заробітна плата ОСОБА_1 за липень та серпень 2020 року складала: 34 596,31 грн. (липень 2020 року - 23 063,20 грн. та 11 532,11 грн. (серпень 2020 року).
Кількість фактично відпрацьованих робочих днів протягом двох останніх місяців роботи на займаній посаді - 33 дні: 23 дні (кількість відпрацьованих робочих днів за липень 2020 року) + 10 днів (кількість відпрацьованих робочих днів за серпень 2020 року).
Отже, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 впродовж двох останніх місяців роботи на займаній посаді складає - 1 048,37 грн.(34 596,31 грн. : 33 відпрацьовані робочі дні за два останні місяці роботи = 1 048,37 грн.).
Загальна кількість робочих днів з дати, наступної за днем звільнення позивача (11.09.2020) по день прийняття рішення у справі (02.07.2021) складає 201 день вимушеного прогулу.
Отже доводи апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора знайшли своє підтвердження в частині невірного обрахунку судом першої інстанції днів вимушеного прогулу.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне змінити суму стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначену судом першої інстанції з огляду на вказане. Відтак стягненню з відповідача 3 підлягає сума 210 722,37 грн. (1 048,37 грн. х 201 день).
Відтак, доводи апеляційних скарг відповідача 2 та 3 спростовують висновки суду першої інстанції в частині органу, в якому позивача має бути поновлено на посаді та розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а відтак, в цій частині рішення суду першої інстанції підлягає зміні в мотивувальній та резолютивній частинах.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що порушення норм матеріального права та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, призвело до помилкового вирішення справи в частині органу, в якому позивача має бути поновлено на посаді та розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а тому рішення суду першої інстанції слід змінити в мотивувальній та резолютивній частинах в цій частині позовних вимог, в іншій частині рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Київської міської прокуратури задовольнити частково.
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 липня 2021 року змінити в мотивувальній та резолютивній частинах.
Викласти абзаци четвертий, п`ятий та шостий резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 липня 2021 року в наступній редакції:
«Поновити ОСОБА_1 в Прокуратурі міста Києва на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури з 11 вересня 2020 року.
Стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1  середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в сумі 210 722,37 грн. (двісті десять тисяч сімсот сімдесят дві гривні тридцять сім копійок).
Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 в Прокуратурі міста Києва на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 22 539,96 грн. (двадцять дві тисячі п`ятсот тридцять дев`ять грн. 96 коп.).»
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 липня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 05 листопада 2021 року.

Головуючий суддя                                                                      В.Ю. Ключкович

Судді                                                                                          О.О. Беспалов

                                                                                                    І.О. Грибан