Постанова
Іменем України 
21 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 752/23947/18
провадження № 51-498 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
потерпілої                                          ОСОБА_6 ,
представника потерпілої               ОСОБА_7 ,
захисника                                          ОСОБА_8 , 
засудженого                                     ОСОБА_9 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_9 на ухвалу Київського апеляційного суду від 29 жовтня 2020 року і захисника ОСОБА_8 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 11 листопада 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 29 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні № 12018100010008880 за обвинуваченням
 
ОСОБА_9 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нова Некрасівка Одеської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 11 листопада 2019 року ОСОБА_9 засуджено за:
- ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна;
- ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_10 , судові рішення щодо якого не оскаржуються.
 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 29 жовтня 2020 року апеляційні скарги засуджених та їх захисників залишені без задоволення, а вирок суду – без зміни.
 
За вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він 20 вересня 2018 року, приблизно о 00:00 год., перебуваючи з ОСОБА_10 на території парку імені Т.Шевченка в м. Києві, побачили раніше невідомого неповнолітнього ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який тримав у руках мобільний телефон, вартістю 7000 грн. Вступивши у злочинну змову з метою заволодіння чужим майном із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_9 , прослідкувавши за неповнолітнім, підійшли до нього,    ОСОБА_9 наніс потерпілому удар рукою по тулубу і вихопив у нього з рук телефон.
Після цього неповнолітній ОСОБА_11 почав бігти в сторону будинку № 25 по вул. Льва Толстого, а засуджені, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, побігли за ним. Наздогнавши потерпілого біля входу до підвального приміщення вказаного будинку, ОСОБА_10 навмисно штовхнув ОСОБА_11 , від чого той впав на підлогу підвального приміщення. Після цього ОСОБА_10 , продовжуючи свої злочинні дії, за попередньою змовою із ОСОБА_9 , умисно наніс потерпілому удар ногою в голову, тобто застосував насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я, внаслідок чого потерпілий отримав тяжке тілесне ушкодження, від якого через певний проміжок часу настала його смерть.
Подолавши таким чином опір ОСОБА_11 , ОСОБА_10 заволодів гаманцем потерпілого, в якому знаходились кошти в сумі 104 грн. У свою чергу ОСОБА_9 усвідомлюючи, що діє спільно, за попередньою змовою, стояв поруч та спостерігав за діями ОСОБА_10 , чим фактично погоджувався із ними, а також спостерігав  за оточуючою обстановкою.
Всього в результаті спільних злочинних дій засуджені заволоділи майном та грошима потерпілого на загальну суму 7104 грн.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що судовий розгляд проведено неповно, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються на недопустимих доказах, таких як: показаннях свідка ОСОБА_12 , які є показаннями з чужих слів; протоколі проведення слідчого експерименту з ОСОБА_9 , який проведено з порушенням його права на захист; висновку експерта, який суперечить його показанням у судовому засіданні щодо механізму заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому. Захисник стверджує, що у ОСОБА_9 не було умислу на застосування насильства до потерпілого, а тому його дії підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Також захисник вказує на суворість призначеного покарання.
 
Засуджений ОСОБА_9 у своїй касаційній скарзі посилається на невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України, ненадання судом відповідей на доводи апеляційних скарг щодо недопустимості доказів (висновку експерта, протоколу слідчого експерименту, показань свідка ОСОБА_12 ). Просить скасувати ухвалу та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Засуджений ОСОБА_9 та його захисник у судовому засіданні підтримали скарги, просили їх задовольнити скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Прокурор у суді касаційної інстанції заперечував проти задоволення скарг та просив залишити судові рішення без зміни.
 
Потерпіла та її представник заперечували проти задоволення скарг, стверджували про безпідставність наведених у них доводів та просили залишити судові рішення без зміни.
 
Мотиви суду
 
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого (ст.438 КПК України).Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.
 
З огляду на положення як ст. 438, так і ст. 433 КПК України, Суд не має повноважень на перевірку доводів захисника та засудженого щодо неповноти судового розгляду та неправильного встановлення судами фактичних обставин справи, оскільки наведене не є предметом перегляду суду касаційної інстанції. При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, суд виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
 
Що стосується тверджень захисника про відсутність у діях ОСОБА_9 ознак розбою, а вчинене ним діяння має бути кваліфіковане за ч. 2 ст.186 КК України, оскільки жодного насильства до потерпілого для заволодіння його майном він не застосовував, то вони не заслуговують на увагу. 
 
За загальним визначенням розбій, як злочин проти власності, - це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Розбій належить до усічених складів злочину, вважається завершеним з моменту вчинення самого нападу. У разі вчинення розбою посягання відбувається на основний безпосередній об`єкт – право власності, на який насамперед спрямований цей злочин, та на додатковий безпосередній об`єкт, у зв`язку із посяганням на право власності, – життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. Наявність додаткового безпосереднього об`єкта дає підстави для розмежування складів злочину, як у цьому випадку – розбою та грабежу. Однією з ознак, що характеризують розбій, є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Агресивність, раптовість, небезпечність й спрямованість таких дій на подолання опору щодо особи, яка зазнала нападу, є відмінною ознакою розбою від грабежу. 
 
Якщо під час розбою було умисно заподіяно тяжке тілесне ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, дії винної особи належить кваліфікувати за сукупністю злочинів – за ч. 4 ст. 187 і ч. 2 ст. 121 КК України.
 
При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, але й сам спосіб дії винних осіб, що й було враховано судом першої інстанції при кваліфікації дій засуджених.
 
Як видно з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України, на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу. 
Свої висновки суд правильно обґрунтував показаннями свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що він разом із потерпілим  ОСОБА_11 ввечері дивилися футбол, потім сіли в метро та розійшлися, потерпілий зателефонував йому та повідомив, що за ним йдуть двоє невідомих, був дуже схвильований. Свідок ОСОБА_14 упізнав обвинувачених як осіб, які принесли до нього в ломбард телефон, що, як пізніше з`ясувалося, належав потерпілому. 
 
Згідно висновку судово-медичної експертизи виявлена у потерпілого закрита черепно-мозкова травма утворилась від дії тупих предметів. Характер ушкоджень свідчать про утворення її за двома механізмами – при падінні потерпілого із вертикального або близького до нього положення з ударом тім`яно-потиличною ділянкою голови об тупий предмет з переважаючою поверхнею контакту (тверда поверхня місця події), та у подальшому від удару тупим предметом з обмеженою поверхнею контакту в ліву тім`яно-скроневу ділянку. Не можна виключити можливість спричинення цього удару взутою ногою. Між наявною травмою та настанням смерті мається прямий причинно-наслідковий зв`язок.
 
Свій висновок експерт підтвердив і в судовому засіданні та наголосив, що механізм спричинення ушкоджень потерпілому – падінні його на сходинковому марші, не відповідає показам ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .
 
Також суд у вироку послався на довідку ПТ «АЙ ТІ Ломбард» та диск із копією відеозапису з камер спостереження ломбарду, на якому засуджені та ще одна особа здають до ломбарду мобільний телефон. Крім того, судом було безпосередньо досліджено диск із записом з камер відеоспостереження, на яких зафіксовано переміщення потерпілого та засуджених перед вчинення нападу, з якого чітко видно, що засуджені тривалий час цілеспрямовано переслідують ОСОБА_11 .
 
Вказані докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та з іншими доказами у справі, не викликають сумнівів у їх достовірності. Об`єктивних підстав недовіряти показанням свідків та відомостям, що містяться в письмових доказах, у суду не було.
 
Доводи захисту про недоведеність факту попередньої змови на вчинення розбою між  ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , а також що останній не мав умислу на застосування насильства до потерпілого і не знав, що таке насильство застосував ОСОБА_10 , спростовуються матеріалами провадження. Зокрема, встановленими судом обставинами тривалого переслідування засудженими потерпілого, заволодіння його майном, а саме телефоном та гаманцем, агресивністю та цілеспрямованістю дій засуджених на подолання опору потерпілого, розміщення тіла ОСОБА_11 та виявлені на його тілі тілесні ушкодження, характерні для удару, що стали причиною смерті. Суд обґрунтовано відзначив, що неузгоджені свідчення винних про те, де був гаманець потерпілого та хто його знайшов, а також виявлення при вході в підвальне приміщення перепустки на вхід до гуртожитку, є свідченням того, що потерпілий був обшуканий засудженими після того, як його зіштовхнули у прохід до підвального приміщення та вдарили по голові. При цьому дії ОСОБА_9 , який у цей час спостерігав за обстановкою навколо і бачив та реально оцінював критичний стан і положення, в якому знаходився потерпілий, тим самим фактично за умовчанням погоджуючись із діями ОСОБА_10 , суд вірно визнав ще одним підтвердженням існування та реалізації спільного злочинного умислу.
 
Усвідомлення ОСОБА_9 того факту, що на момент застосування до ОСОБА_11 насильства, воно було небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, підтверджується тією обставиною, що він через значний відрізок часу повернувся на місце вчинення злочину, щоб з`ясувати стан потерпілого.
 
Таким чином, судами першої та апеляційної інстанцій, за результатами дослідження доказів у даному провадженні, беззаперечно встановлено, що мав місце саме розбій, а не грабіж, як вказує захисник у касаційній скарзі. За викладених обставин висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 та кваліфікація його дій є вірними.
 
Захисник стверджує про суперечливість показань свідка ОСОБА_13 щодо вживання потерпілим алкогольних напоїв та вказує на безпідставну відмову суду в допиті матері цього свідка з приводу вказаних показань. Проте, матеріали справи не містять доказів на підтвердження стану сп`яніння потерпілого, суду таких доказів надано не було. Крім того, суди оцінили вказані показання свідка та обґрунтовано зазначили, що навіть за умови, якщо був факт вживання потерпілим алкогольних напоїв у день вчинення проти нього злочину, це не може виправдати засуджених у скоєнні ними протиправних діянь та якимось чином вплинути на призначене їм покарання.  
 
Так само безпідставним є й твердження у касаційних скаргах про недопустимість такого доказу, як висновок судово-медичної експертизи щодо встановлення ступеня тяжкості отриманих потерпілим тілесних ушкоджень та причин його смерті. Судами було досліджено вказаний доказ та встановлено, що висновок експертизи складений із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, містить докладні описи проведених досліджень, зроблений за їх результатами висновок та відповіді на поставлені перед експертом запитання, які ґрунтуються на відомостях, що сприймалися експертом безпосередньо, та які стали відомі під час дослідження матеріалів. При цьому експертиза містить не тільки інформацію про усі наявні у ОСОБА_11 тілесні ушкодження та причини його смерті, але й посилання на характер та механізм заподіяння цих ушкоджень. Зокрема, у висновку зазначено, що характер ушкоджень м`яких покривів голови, кісток черепа, оболонок та тканин головного мозку свідчать про утворення її за двома механізмами – при падінні потерпілого із вертикального або близького до нього положення з ударом тім`яно-потиличною ділянкою голови об тупий предмет з переважаючою поверхнею контакту (тверда поверхня місця падіння), та у подальшому від удару тупим предметом з обмеженою поверхнею контакту в ліву тім`яно-скроневу ділянку. При цьому не виключається спричинення цього удару взутою ногою. Висновком стверджується, що між наявною закритою черепно-мозковою травмою та настанням смерті є прямий причинно-наслідковий зв`язок. 
 
Експерт ОСОБА_15 у судовому засіданні повністю підтвердив ці висновки та зазначив, що наявність ушкодження в скроневій частині голови, яке в сукупності стало причиною смерті, маловірогідно що утворилося від падіння на цеглу, оскільки на тілі потерпілого немає характерного для цього сліду. Експерт категорично стверджував, що це був удар, не виключено, що взутою ногою. Отже, жодних неузгодженостей чи суперечностей у висновках та показаннях експерта не вбачається.
 
Не ґрунтуються на матеріалах провадження й доводи касаційних скарг про порушення прав ОСОБА_9 під час проведення із ним слідчого експерименту від 22 вересня 2018 року.
 
Положеннями ст. 49 КПК України передбачено, що слідчий зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, якщо, зокрема, участь захисника відповідно до вимог ст. 52 цього Кодексу є обов`язковою, а підозрюваний його не залучив. При цьому слідчий виносить відповідну постанову, якою доручає органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити адвоката для здійснення захисту та забезпечити його прибуття у зазначені у постанові час і місце для участі у кримінальному провадженні. 
 
Підозрюваний або інші особи за його проханням чи згодою можуть у будь-який момент залучити захисника до участі у кримінальному провадженні. У такому випадку із захисником укладається договір (ст.ст. 48, 51 КПК України).
 
Цих вимог закону було дотримано.
 
ОСОБА_9 був затриманий 21 вересня 2018 року за вчинення особливо тяжкого злочину. Підозрюваному роз`яснили права, передбачені ст. 42 КПК України, у тому числі право мати захисника та на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави. Одразу після затримання слідчий відповідно до вимог ст.49 цього Кодексу повідомив регіональний центр з надання безоплатної правової допомоги у м. Києві про затримання підозрюваного та доручив цьому центру призначити ОСОБА_9 захисника. На виконання цього зазначена установа призначила адвоката ОСОБА_16 для надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_9 , про що в матеріалах кримінального провадження міститься відповідне доручення від 21 вересня 2018 року. Тобто, підозрюваний був забезпечений захисником з моменту затримання, призначення цього захисника відповідає вимогам процесуального закону, захист підозрюваного здійснювався із дотриманням вимог ст. 46 КПК України.
 
У подальшому, 26 вересня 2018 року ОСОБА_9 відмовився від послуг захисника ОСОБА_16 та була укладена угода на захист інтересів підозрюваного із адвокатом ОСОБА_17 . 
 
Тобто, під час проведення слідчого експерименту із ОСОБА_9 йому була забезпечена участь захисника, а також роз`яснено його права як підозрюваного. Посилання у касаційних скаргах на те, що під час цієї слідчої дії йому роз`яснили права як свідку, суперечать матеріалам провадження. Згідно протоколу проведення слідчого експерименту та відеозапису до нього, ця процесуальна дія була проведена за участю ОСОБА_9 , якому роз`яснено його права, передбачені ст. 42 КПК України, як підозрюваному. Також під час її проведення були присутні захисник ОСОБА_16 , поняті та статисти, яким, у свою чергу, слідчий роз`яснив їх права та обов`язки, передбачені нормами процесуального закону для кожного з цих учасників кримінального провадження. Жодних зауважень чи заперечень від учасників слідчого експерименту, у тому числі підозрюваного та його захисника, не надходило. За викладених  обставин немає  підстав стверджувати  про порушення права   ОСОБА_9 на захист та, як наслідок, недопустимість доказів.
 
Апеляційний суд у межах, установлених ст. 404 КПК України, та у порядку, визначеному ст. 405 цього Кодексу, перевірив усі доводи апеляційної скарги сторони захисту і визнав їх необґрунтованими, навівши в ухвалі відповідно до вимог ст. 419 КПК України мотиви на їх спростування.
 
Ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою та належним чином вмотивованою, адже в повній мірі відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, тому твердження засудженого в цій частині теж неприйнятні.
 
Разом із тим, доводи сторони захисту про недопустимість як доказу показань свідка ОСОБА_12 , оскільки вони є показаннями з чужих слів, колегія суддів вважає слушними.
 
Стаття 97 КПК України передбачає, що показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи.
 
Для визначення того, чи є показання, в яких передаються висловлювання іншої особи, показаннями з чужих слів у значенні наведеної норми закону, необхідно встановити, чи надаються або використовуються ці висловлювання іншої особи для доведення існування того факту, про який стверджується в цьому переданому висловлюванні. Показання, які містять висловлювання іншої особи, надані з іншою метою, наприклад, для доведення того, що інша особа висловилася саме так за певних обставин, не можуть вважатися показаннями з чужих слів, оскільки у такому разі вони є повідомленням про факт висловлювання, який свідок безпосередньо спостерігав.
 
Частина 7 вищенаведеної норми процесуального закону передбачає, що у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.
 
Свідок ОСОБА_12 є оперативним працівником поліції, який затримував ОСОБА_9 . У судовому засіданні свідок не тільки пояснив обставини затримання підозрюваного, але й повідомив, що ОСОБА_9 йому розказав, як разом із ОСОБА_10 помітили незнайомого хлопця, вирішили забрати у нього телефон, як він вдарив потерпілого та забрав телефон, а також як ОСОБА_10 біг за потерпілим, а потім наносив йому удари та щось шукав. Тобто, свідок наводив пояснення підозрюваного, які він давав стосовно обставин вчиненого ним кримінального правопорушення, а не ті, очевидцем яких свідок був безпосередньо. Наведені показання суд поклав в основу вироку.
 
Проте, згадані показання відповідно до ст. 97 КПК України є показаннями з чужих слів і не можуть бути використані на доведення існування факту, про який йдеться в поясненні іншої особи, на якому ґрунтуються ці показання. За таких обставин зазначені показання свідка ОСОБА_12 є недопустимими доказами, а тому підлягають виключенню з судових рішень.
 
Виключення з мотивувальної частини судових рішень зазначеного доказу не впливає на доведеність винуватості засуджених, оскільки їх вина доведена сукупністю інших належних та допустимих доказів. 
 
Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для скасування оскаржуваних судових рішень. 
 
Призначене засудженому ОСОБА_9 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, так як місцевим судом у повній мірі враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є тяжким та особливо тяжким, дані про особу винного, який раніше не судимий, характеризується позитивно, частково відшкодував потерпілій завдану шкоду. У той же час судом ураховано суспільну небезпеку злочинів, які вчинено щодо неповнолітнього, персональну роль та ступінь участі засудженого у їх вчиненні, його поведінку після скоєного, а саме, що ОСОБА_9 повернувся до місця вчинення злочину та повідомив поліцію про знайдення непритомного чоловіка. Також суд урахував позицію потерпілої, яка в суді просила призначити винним покарання у максимальному розмірі.
 
Таким чином, урахувавши усі обставини, які за законом мають правове значення, суд дійшов вірного висновку про призначення ОСОБА_9 покарання у межах санкцій статей, за які його засуджено, проте не у максимальному його розмірі. Тому доводи захисту про суворість покарання безпідставні.   
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги засудженого та захисника підлягають задоволенню частково. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне змінити судові рішення.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 11 листопада 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 29 жовтня 2020 року змінити, виключити з судових рішень посилання, як на доказ, на показання працівника поліції – свідка   ОСОБА_12 .
В решті судові рішення залишити без зміни.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

 
ОСОБА_1                                                  ОСОБА_2                                   ОСОБА_3