ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

03 грудня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 340/3445/21	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Сафронової С.В. (доповідач),
                               суддів:  Мельника В.В., Чепурнова Д.В.,        

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 20.08.2021 року в адміністративній справі №340/3445/21 за позовом  ОСОБА_1  до  Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії,- 

                                                        ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправною  бездіяльності та зобов`язання вчинити дії.
Позов мотивовано тим, що ОСОБА_1 проходив військову службу у складі військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, з якої був звільнений у запас 21.08.2020 року. Відповідач, виключаючи позивача зі списків особового складу військової частини, не провів з ним повний розрахунок та не виплатив йому грошову компенсацію за невикористані ним під час служби дні додаткової відпустки, передбаченої пунктом 4 статті 10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", за період з 2016 року по 2020 рік. Таку грошову компенсацію відповідач виплатив позивачу лише 09.06.2021 року на виконання судового рішення в адміністративній справі №340/864/21. Представник позивача стверджує, що в день розрахунку відповідач всупереч вимогам статті 117 КЗпП України не виплатив йому середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, тому просить суд: визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо невиплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з дня звільнення (21.08.2020 року) по день фактичного розрахунку (09.06.2021 року); зобов`язати військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з дня звільнення (21.08.2020 року) по день фактичного розрахунку (09.06.2021 року).
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 20.08.2021 року адміністративний позов задоволено частково. Стягнуто з військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у сумі 28526,96 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. 
Не погодившись з рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції. В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
Відповідач не скористався правом подання відзиву на апеляційну скаргу, що не перешкоджає розгляду справи по суті.
Відповідно до статті 311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Матеріалами справи встановлено та підтверджено під час апеляційного перегляду, що           ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом у складі військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на посаді командира вертольота 3-ї авіаційної ланки першої авіаційної ескадрильї на вертольотах.
Наказом командувача Національної гвардії України (по особовому складу) №148 о/с від 24.07.2020 року ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом "а" (у зв`язку із закінченням строку контракту) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Наказом командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (по стройовій частині) №180 від 21.08.2020 року ОСОБА_1 з 21.08.2020 року виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
При звільненні з військової служби ОСОБА_1 не була виплачена грошова компенсація вартості за неотримане речове майно та грошова компенсація за невикористані дні додаткової відпустки за час служби на посадах, виконання обов`язків військової служби за якими пов`язано з підвищеним нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням, ризиком для життя і здоров`я.
У березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, оскаржуючи бездіяльність щодо невиплати йому грошової компенсації за неотримане речове майно. Згодом позивач подав до суду заяву про повернення його заяви, а кошти грошової компенсації за неотримане речове майно у розмірі 16093, 54 грн. зараховані 25.03.2021 року на рахунок позивача. 
Також у березні 2021 року позивач звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, оскаржуючи бездіяльність щодо невиплати йому при звільненні грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої пунктом 4 статті 10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", за період з 2016 по 2020 рік.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21.05.2021 року в адміністративній справі №340/864/21 позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої пунктом 4 статті 10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", за 2016, 2017, 2018, 2019 та 2020 роки. Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої пунктом 4 статті 10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", за 2016, 2017, 2018, 2019 та 2020 роки. 
На виконання цього судового рішення відповідач у червні 2021 року нарахував позивачу грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки за 2016, 2017, 2018, 2019 та 2020 роки у розмірі 38251,20 грн., які після утримання військового збору зараховані 09.06.2021 року на рахунок позивача у сумі 37677,43 грн. 
Позивач звернувся до суду з цим позовом, стверджуючи, що відповідач всупереч вимогам статті 117 КЗпП України у день проведення повного розрахунку 09.06.2021 року не виплатив йому середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з  21.08.2020 року по 09.06.2021 року.
Оскільки відповідач, виконуючи рішення суду, не сплатив середній заробіток за час затримки повного розрахунку, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Проаналізувавши матеріали справи, суд апеляційної інстанції приходить висновку про правильне застосування норм матеріального та процесуального права та повне з`ясування обставин справи судом першої інстанції з огляду на наступне.
Питання відповідальності за затримання розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення. У той же час такі питання врегульовані КЗпП України.
Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 07 травня 2002 року № 8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб), при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми  КЗпП, у якому визначені основні трудові права працівників.
Відтак, апеляційний суд зазначає, що за загальним правилом пріоритетними для застосування є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню субсидіарно у тих випадках, коли нормами спеціального законодавства спірні правовідносини не врегульовані. Тому слід погодитися із судом першої інстанції у тому, що оскільки питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими грошового забезпечення) не врегульовані спеціальним законодавством, то до таких правовідносин слід застосовувати приписи     КЗпП.
Відповідно до ч. 1 ст. 47 КЗпП України     власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені вст. 116 цього  Кодексу.
Згідно з ст. 116 Кодексу законів про працю України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Відповідно до ст. 117 Кодексу законів про працю України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Таким чином, статтею 117 КЗпП України визначено відповідальність за затримку розрахунку при звільненні. Частиною першою цієї статті встановлено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Зміст цієї норми дає підстави суду зробити висновки про те, що відповідальність у розмірі середнього заробітку застосовується лише в разі невиплати всіх належних працівникові сум (заробітної плати, компенсацій тощо).
У поданій апеляційній скарзі  скаржник заперечує проти суми, яку суд стягнув за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 28526, 96  грн.
Так, Верховний Суд у постанові від 30.11.2020 у справі №480/3105/19 (провадження №К/9901/5696/20) зазначив, що стаття 116 КЗпП України оперує поняттям «всі суми, що належать працівнику», а статтею 117 цього Кодексу передбачено санкцію за невиплату відповідних сум при звільненні. Чинне законодавство передбачає обов`язок виплати військовослужбовцю, який звільняється зі служби, грошову компенсацію вартості за не отримане речове майно на день виключення зі списків особового складу військової частини. Умовою для виникнення обов`язку є подання військовослужбовцем відповідного рапорту під час проходження служби. Отже, компенсація вартості за не отримане речове майно входить до складу сум, належних звільненому працівнику у розумінні ст.116 КЗпП України. Таким чином, застосування передбаченої статтею 117 КЗпП України відповідальності здійснюється у разі невиплати згаданої компенсації на день виключення особи зі списків особового складу військової частини. Виключенням із цього правила є надання військовослужбовцем на те відповідної згоди, передбаченої пунктом 242 Положення №1153/2008.
Вказані висновки корелюються з позицією Великої Палати Верховного Суду, наведеною в постанові від 26 лютого 2020 року у справі №821/1083/17, згідно з якою під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Разом з цим, зважаючи на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 30.01.2019 у справі №910/4518/16, середній заробіток за час затримки розрахунку не входить до структури заробітної плати.
Відповідно до п.5 розділу І Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення одноразової грошової допомоги при звільненні військовослужбовцям Національної гвардії України та іншим особам, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.03.2018 р. №200 (далі за текстом – Інструкція №200) розмір грошового забезпечення, що належить військовослужбовцю не за повний календарний місяць, визначається шляхом множення середньоденного розміру грошового забезпечення на кількість календарних днів, прослужених військовослужбовцем у цьому місяці. При цьому середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.
З огляду на пп.1 п.1 розділу ХХХІ Інструкції №200 у разі звільнення військовослужбовців з військової служби грошове забезпечення виплачується: особам офіцерського складу, особам рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, що обіймають посади до дня отримання військовою частиною наказу або повідомлення про звільнення з військової служби, слухачам, курсантам з числа осіб рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, – до дня, що настає за днем виключення наказом зі списків особового складу, але не більше ніж за один місяць з дня одержання військовою частиною наказу чи письмового повідомлення про звільнення (з урахуванням пунктів 2 – 4 цього розділу).          Натомість, період затримки розрахунку при звільненні потрібно розраховувати з дня, наступного за днем, коли роботодавець мав здійснити розрахунок з працівником (з дня виключення зі списків особового складу), до дня фактичного проведення такого розрахунку.
 Встановлено, що з наданої відповідачем довідкаи №276 від 14.07.2021 року, при звільненні з військової служби ОСОБА_1 було нараховано та виплачено грошове забезпечення у сумі 23293,07 грн., індексація грошового забезпечення – 153,29 грн. (а.с. 29) Після звільнення позивача відповідачем йому було нараховано та виплачено 16093, 54 грн. грошової компенсації за неотримане речове майно та 38251,20 грн. грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки.
Таким чином, з урахуваннями цих сум, загальний розмір виплат, належних позивачеві при звільненні, становить 77791,10 грн. (23293,07 грн. + 153,29 грн. + 16093,54 грн. + 38251,20 грн.), а частка сум грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки (38251,20 грн.) у цих виплатах складає 49,17%
У постанові від 30.11.2020 у справі №480/3105/19 (провадження №К/9901/5696/20) Верховний Суд вказав, що відповідальність у розмірі середнього заробітку застосовується лише в разі невиплати всіх належних працівникові сум (заробітної плати, компенсацій тощо). Аналіз такого правового врегулювання дав змогу Верховному Суду зробити правовий висновок, який непрямо випливає з приписів частини першої статті 117 КЗпП України, про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку.Тобто залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямопропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
Зокрема, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2019 у справі №761/9584/15ц (провадження №14-623цс18) зазначила, що зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством. Колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Отже, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
Колегія суддів, виходячи з принципу пропорційності, вважає належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача стягнення на його користь 28 526,96 грн.. як середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні.  
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а тому відсутні підстави для скасування оскаржуваного судового рішення.
Керуючись ст.ст. 315, ст. 316, ст.ст. 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 20.08.2021 року в адміністративній справі №340/3445/21– залишити без змін.
                    Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
   
Головуючий - суддя                                                                      С.В. Сафронова 

                               суддя                                                                      В.В. Мельник 

                               суддя                                                                      Д.В. Чепурнов