П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

14 грудня 2021 р.	м. Одеса	Справа № 522/19285/21	

 	                               Суддя в суді І інстанції: Суворова О.В.                                Рішення суду І інстанції прийнято у м. Одеса	

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача                                                  Яковлєва О.В.,
суддів:                                                                      Градовського Ю.М., Крусяна А.В.,
при секретарі                                                            Ісмієвій А.І.

за участі:
апелянта                                                             ОСОБА_1 ,
перекладача                                                            Оніщука К.О.,
представника апелянта                                        Мунтян І.Ю.                                        

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду міста Одеси від 06 жовтня 2021 року, у справі № 522/19285/21 за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулось до суду з позовом у якому заявлено вимоги про затримання з метою ідентифікації та примусове видворення за межі території України громадянина Республіки Нігерія ОСОБА_1 .
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 06 жовтня 2021 року задоволено адміністративний позов.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням відповідачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позивних вимог.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що є помилковим висновок суду першої інстанції про задоволення позивних вимог, так як міграційним органом не доведено необхідності затримання позивача з метою ідентифікації та примусового видворення за межі території України.
При цьому, міграційним органом належним чином не ознайомлено апелянта зі змістом рішення про примусове повернення в країну походження № 321 від 06 вересня 2018 року, яким надано апелянту лише 6 днів для його виконання. 
Також, в апеляційній скарзі зазначається, що у відповідача наявний діючий паспорт Республіки Камерун, а тому він має можливість самостійно покинути територію України.
Крім того, на переконання апелянта, міграційним органом пропущено встановлений строк звернення до суду з даним адміністративним позовом.

В свою чергу, міграційним органом подано відзив на вказану апеляційну скаргу з якого вбачається, що судом першої інстанції прийнято правомірне рішення про задоволення позовних вимог, так як іноземець не має права на законних підставах перебувати в Україні, порушує міграційне законодавство України, а також не має документів, житла та коштів для вільного проживання в Україні.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що громадянина Республіки Нігерія ОСОБА_2 29 травня 2021 року виявлено та доставлено до приміщення Приморського РВ ГУ ДМС України в Одеській області.
При цьому, відповідно до пояснень ОСОБА_2 від 29 травня 2021 року він прибув до України 6 місяців тому через кордон з Російською Федерацією, родичів на території України не має, в зареєстрованому шлюбі не перебуває, скарг до працівників Державної міграційної служби не має, розуміє українську та російську мови.
В свою чергу, 29 травня 2021 року за порушення ч. 1 ст. 203 КУпАП стосовно ОСОБА_2 складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 004897 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 29 травня 2021 року ПН МОД № 004950 відповідач був притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу, у сумі 1  700,00 грн.
Також, Приморським РВ в м. Одесі ГУ ДМС в Одеській області прийнято рішення про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства № 58 від 29 травня 2021 року, яким зобов`язано ОСОБА_2 покинути територію України у термін до 27 червня 2021 року.
Крім того, 29 травня 2021 року ГУ ДМС в Одеській області прийнято рішення про заборону в`їзду в ОСОБА_3 строком на 3 роки до 29 травня 2024 року.
В свою чергу, у визначений термін ОСОБА_2 з території України не виїхав, а також із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не звертався до міграційного органу.
Між тим, співробітниками ГУ ДМС в Одеській області 04 жовтня 2021 року повторно виявлено ОСОБА_2 .
При цьому, стосовно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 006212 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 04 жовтня 2021 року ПН МОД № 0067273 Франка Чіма притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу, у розмірі 5  100,00 грн.
Крім того, 04 жовтня 2021 року ГУ ДМС в Одеській області складено протокол серії МОД №000133 про адміністративне затримання ОСОБА_1 . 
Рішенням від 04 жовтня 2021 року ОСОБА_1 поміщено в Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
При цьому, ГУ ДМС в Одеській області подано до суду даний адміністративний позов про затримання іноземця з метою ідентифікації та примусового видворення за межі території України.
За наслідком встановлених обставин судом першої інстанції зроблено висновок про задоволення позовних вимог, з чим не погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Так, Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» встановлює правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України
Згідно ч. 2 ст. 25 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Згідно ч. 1 ст. 30 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Згідно ч. 1 ст. 289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Згідно ч. 2 ст. 289 КАС України, заходи, визначені цією статтею, також застосовуються адміністративним судом, визначеним частиною першою цієї статті, за позовом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів чи підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, до завершення процедури розгляду цієї заяви.
Згідно ч. 11 ст. 289 КАС України, строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Згідно ч. 13 ст. 289 КАС України, умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Колегією суддів встановлено, що Головне управління ДМС України в Одеській області звернулось до суду з даним адміністративним позовом про затримання іноземця з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.
В даному випадку, міграційним органом встановлено, що іноземець може ухилятись від виконання рішення суду про його примусове видворення, так як він нелегально потрапив на територію України, не має законних підстав для перебування в Україні, порушує міграційне законодавство, а також не може забезпечити своє проживання в Україні та виїзд за межі України.
Між тим, перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, у межах доводів та вимог апеляційної скарги іноземця, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, із вищевикладених положень законодавства вбачається, що підставою для затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України є наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
В свою чергу, у ході розгляду даної справи у суді першої інстанції не спростовано висновків міграційного органу про те, що іноземець нелегально потрапив на територію України, не має законних підстав для перебування в Україні, а також не може забезпечити своє проживання в Україні та виїзд за межі України.
Крім того, колегія суддів зазначає, що доводами апеляційної скарги не заперечується того, що іноземець не має легальних підстав для проживання в Україні, а як наслідок порушує міграційне законодавство в Україні.
При цьому, колегія суддів вважає, що саме лише відсутність у іноземця чинного паспортного документу, постійного місця проживання та легальної роботи в Україні, унеможливлює його вільне проживання в Україні та створює загрозу для його життя та здоров`я. 
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає достатніми вказані обставини для висновку про обґрунтованість даних позовних вимог про затримання позивача з метою ідентифікації та забезпечення його примусового видворення за межі території України.
Доводи апеляційної скарги про те, що у відповідача наявний діючий паспорт Республіки Камерун жодним чином не підтверджені у ході розгляду даної справи, а тому не приймаються колегією суддів.
Крім того, колегія суддів наголошує, що згідно зібраної міграційним органом та судом першої інстанції, апелянт є громадянином Республіки Нігерія, а тому колегія суддів критично ставиться до інформації про наявність у іноземця паспортного документу Республіки Камерун.
Також колегія суддів не приймає доводів апеляційної скарги про те, що міграційним органом належним чином не ознайомлено іноземця зі змістом рішення про примусове повернення в країну походження № 321 від 06 вересня 2018 року, так як у ході розгляду даної справи не встановлено факту існування зазначеного рішення.
З іншого боку, колегія суддів зазначає, що іноземця під розписку 29 травня 2021 року ознайомлено з рішенням міграційного органу про примусове повернення до країни походження або третьої країни № 58 від 29 травня 2021 року, яким йому надано строк до 27 червня 2021 року для залишення території України (а.с. 20).
В свою чергу, з урахуванням фактичних обставин даної справи, колегія суддів не приймає доводів апеляційної скарги про те, що міграційним органом пропущено встановлений 3-місячний строк звернення до суду з даним адміністративним позовом, з огляду на наступне.
Так, згідно ч. 2 ст. 122 КАС України, для звернення до адміністративного суду суб`єкта владних повноважень встановлюється тримісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня виникнення підстав, що дають суб`єкту владних повноважень право на пред`явлення визначених законом вимог. Цим Кодексом та іншими законами можуть також встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду суб`єкта владних повноважень.
В даному випадку, на переконання апелянта, зазначений строк звернення до суду розпочав свій перебіг після закінчення наданого часу для залишення території України, тобто з 28 червня 2021 року, а тому факт подання даного адміністративного позову 06 жовтня 2021 року свідчить про пропуск відповідного строку звернення до суду суб`єктом владних повноважень.
В свою чергу, колегія суддів зазначає, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
В даному випадку, даний позов про затримання іноземця з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України поданий з метою виконання рішення суду про примусове видворення іноземця.
Тобто, на переконання колегії суддів, лише після подання 06 жовтня 2021 року позову про примусове видворення іноземця, розпочався відповідний 3-місячний строк звернення до суду з даним адміністративним позовом, а тому колегія суддів вважає, що міграційним органом не пропущено встановленого строку звернення до суду.
З іншого боку, досліджуючи обставини подання міграційним органом позову про примусове видворення іноземця, колегією суддів встановлено, що постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2021 року, у справі № 522/19287/21, позовну заяву Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Республіки Нігерія ОСОБА_2 про примусове видворення залишено без розгляду. 
В даному випадку, на переконання колегії суддів, вказані обставини виключають необхідність затримання іноземця для забезпечення його видворення за межі території України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 289, 308, 310, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія,-

П О С Т А Н О В И Л А : 

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 06 жовтня 2021 року – скасувати, прийнявши у справі нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів.

Головуючий 	 	Яковлєв О.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.    Крусян А.В.