Справа № 419/1683/21 
Провадження № 33/810/210/21 

ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
    03 грудня 2021 року                                                                     м. Сєвєродонецьк 
Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Луганського апеляційного суду Тополюк Є.В., при секретарі Василович Г.Ю. за участю ОСОБА_1 , якого притягнуто до адміністративної відповідальності, адвоката Андрушка К.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Луганського апеляційного суду в м. Сєвєродонецьку Луганської області апеляційну скаргу адвоката Андрушка К.П., на постанову судді Новоайдарського районного суду Луганської області від 30 вересня 2021 року щодо притягнення до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Краснопілля Сумської області, старшого прапорщика майстер-сержанта інспектора прикордонної служби 1 категорії - інструктора кінологічного відділення відділу прикордонної служби Щастя, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,-

В С Т А Н О В И Л А :
Оскаржуваною постановою суду першої інстанції  ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 145 (ста сорока п`яти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 2 465 (дві тисячі чотириста шістдесят п`ять) гривень.
Як зазначено в постанові, 27.07.2021 о 14 год 50 хв в КПВВ «Щастя», під час раптової перевірки організації та несення служби прикордонними нарядами у службовому приміщенні прикордонного наряду «Огляд транспортних засобів», в ході проведення стройового огляду виявлено інспектора прикордонної служби 1 категорії - інструктора кінологічного відділення відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » І категорії майстер-сержанта ОСОБА_1 , який мав при собі особистий мобільний термінал, чим порушив ч.5 п.4 ст. 23 ЗУ «Про Державну прикордонну службу України» від 03.04.2003 р., п.12, гл.2, розд.2 Наказу МВС України №1261 від 19.10.2015 р. «Про затвердження інструкції про службу прикордонних нарядів ДПСУ», а також ст. 143 ЗУ «Про Статут внутрішньої служби, тим самим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, а саме недбале ставлення до військової служби в умовах особливого періоду.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2  просить скасувати постанову суду та закрити провадження у справі за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Посилаючись на положення ст.ст. 245,247, 251, 256,280 КУпАП зазначає, що в протоколі про адміністративне правопорушення суть адміністративного правопорушення не відповідає нормативно-правовим актам, затвердженим наказами Міністра оборони України.
Вказує, що згідно з рапортом начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_3 , було проведено раптову перевірку несення служби прикордонними нарядами, а саме перевірено майстер-сержанта ОСОБА_4 який перебував у прикордонному наряді. Будь якої вказівки на те, що ОСОБА_5 саме у цей час здійснював прикордонний контроль у рапорті немає.
Згідно пояснень ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , рапортів ОСОБА_8 та ОСОБА_6 27.07.2021 року була раптова перевірка несення служби прикордонними нарядами, а не перевірка здійснення прикордонного контролю.
Зазначає, що КПВВ «Щастя» не здійснює прикордонний контроль.
Також вказує, що до протоколу не додано копію наказу командира військової частини, у якому визначено порядок зберігання і користування особистими мобільними телефонами.
Вказує, що посилання судом на ст. 2 ЗУ «Про Державну прикордонну службу України», є не невірною, оскільки в цій статті вказані лише основні функції Державної прикордонної служби України, а в протоколі зазначені зовсім інші порушення, які не відповідають дійсності.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення ОСОБА_1 , захисника Андрушка К.П., які підтримали вимоги апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, провівши судові дебати, суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків.
Відповідно до ч.7 ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. 
Відповідно до ст. ст. 252, 280 КУпАП України при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Суддя місцевого суду при розгляді справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 не дотримався зазначених вимог закону у повному обсязі.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 , суд апеляційної інстанції встановив наступне.

Так, з змісту постанови вбачається, що суд першої інстанції звернув увагу на письмові пояснення представника правопорушника - адвоката Андрушко К. П., подані ним 28.09.2021 року до суду як письмові заперечення.

Вказаним запереченням суд надав відповідну оцінку, а саме не прийняв їх до уваги , посилаючись на те, що відповідно до ст. 2 ЗУ «Про Державну прикордонну службу України» основними функціями Державної прикордонної служби України є: здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України та до тимчасово окупованої території і з неї осіб, транспортних засобів, вантажів, а також виявлення і припинення випадків незаконного їх переміщення.

При цьому суд першої інстанції встановив, що згідно копії формуляру контрольного пункту в`їзду/виїзду «Щастя», контрольний пункт в`їзду-виїзду - комплекс будівель, спеціальних інженерних споруд і технічних засобів, розташованих на спеціально визначеній земельній ділянці, де здійснюються заходи контролю в`їзду-виїзду осіб, транспортних засобів та товарів, які переміщуються на тимчасово окуповані території та з таких територій (а.с. 17).

З змісту цього документу вбачається, що КПВВ " Щастя" не розпочав своє функціонування у 2021 році,єнергопостачання, водопостачання, освітлення ділянки та огорожа території до нього відсутнє. 

Як слідує з матеріалів судової справи, суд першої інстанції заслухав пояснення ОСОБА_1 , його адвоката - Андрушка К. П., дослідив матеріали адміністративної справи, та дійшов висновку, що вина ОСОБА_1 у скоєнні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення серія СхРУ № 275055 від 28.07.2021 р. про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-15 КУпАП; рапортом начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » І категорії ОСОБА_9 та іншими матеріалами справи.

Також суд звернув увагу на те, що відповідно до копії журналу інструктажу особового складу (прикордонного наряду) 27.07.2021 р. ОСОБА_1 пройшов інструктаж, що підтверджується його підписом в графі «підпис особи, яка отримала інструктаж» (а.с.20-21), також в журналі прийому мобільних телефонів на тимчасове зберігання відсутні дані про те, що ОСОБА_1 27.07.2021 р. здавав свій мобільний телефон на зберігання (а.с. 18-19).

В апеляційному суді зазначені матеріали,на які звернув суд першої інстанції увагу,неможливо дослідити належним чином,а тому вони викликають сумніві. 

Мотивуючи своє рішення, суд керувався вимогами діючого національного законодавства, а саме ст.ст.245,280 КУпАП.

За змістом ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Разом з тим, суд першої інстанції не перевірив належним чином всі доводи захисника Андрушка К. П., викладені ним у запереченнях.

Так, суд повинен був перевірити, чи здійснювався 27.07.2021 року на КПВВ «Щастя» прикордонний контроль чи тільки проводилася перевірка організації та несення служби прикордонними нарядами уповноваженими за це особами.

Виходячи з змісту протоколу про адміністративне правопорушення за ч.2 ст.172-15 КУпАП, 27.07.2021 року уповноваженими на це особами на КПВВ « Щастя» проводилася перевірка у службовому приміщенні під час проведення стройового огляду працівників прикордонного наряду та у інспектора прикордонної служби 1 категорії-інструктора кіно логічного відділення відділу прикордонної службі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 1 категорії майстера -сержанта ОСОБА_1 . 

Відповідно до п.4 ч.5 ст. 23 ЗУ «Про Державну прикордонну службу України» з метою попередження корупції військовослужбовцям та працівникам Державної прикордонної служби України під час здійснення прикордонного контролю забороняється: мати будь-які особисті засоби зв`язку, що не належать Державній прикордонній службі України та не входять до предметів екіпірування прикордонного наряду. Відповідно до п. 12. ч. 2 Розділу II «Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України» затвердженої Наказом МВС України №1261- прикордонним нарядам під час здійснення прикордонного контролю забороняється використовувати будь-які особисті засоби зв`язку, що не належать Держприкордонслужбі та не входять до предметів екіпірування прикордонного наряду, мати при собі грошові кошти понад розмір, установлений центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону.

Частина 2 ст. 172-15 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за недбале ставлення військової службової особи до військової служби в умовах особливого періоду.

Об`єктивна сторона недбалості припускає несумлінне ставлення військової службової особи до службових обов`язків, які на неї покладені, що виражаються: у їх невиконанні або у неналежному виконанні.
Недбале ставлення військової службової особи до своїх службових обов`язків характеризує, перш за все, об`єктивну сторону вчиненого і виявляється в тому, що за наявності в особи реальної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби винний або взагалі не діє, не виконує службові обов`язки, або хоча і діє, але виконує ці обов`язки неналежним чином, не відповідно до закону або відповідно до нього, проте неякісно, неточно, неповно, несвоєчасно, поверхово, у протиріччя з установленим порядком і тією обстановкою, що склалася тощо.
З суб`єктивної сторони правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, характеризується необережністю.

Стаття 10 КУпАП визначає, що адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Водночас, стаття 11 КУпАП передбачає, що адміністративне правопорушення визнається вчиненим з необережності, коли особа, яка його вчинила, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити.

Адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-15 КУпАП, не передбачає будь-яких наслідків його вчинення, тобто є формальним складом.

З матеріалів справи вбачається що у провину ОСОБА_1 ставиться порушення здійснення прикордонного контролю, який під час проведення стройового огляду мав при собі особистий мобільний термінал,але зазначено,що він знаходився у верхній внутрішній кишені задньої стінки рюкзаку. Знаходився рюкзак при ОСОБА_1 під час стройового огляду або у службовому приміщенні,де проводився такий огляд, не зрозуміло. 

Суд першої інстанції послався як на докази вини ОСОБА_1 на протокол про адміністративне правопорушення від 28.07.2021, рапорт начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 1 категорії ОСОБА_9 та інші матеріали.

Проте суд першої інстанції не зазначив, які саме інші матеріали були досліджені під час судового розгляду. 

Суд першої інстанції не врахував розбіжності у протоколі про адміністративне правопорушення від 28.07.2021 щодо суті правопорушення.
ОСОБА_1 ставиться у провину порушення саме порушення ч.5 п.4 ст. 23 ЗУ «Про Державну прикордонну службу України» від 03.04.2003 р., п.12, гл.2, розд.2 Наказу МВС України №1261 від 19.10.2015 р. «Про затвердження інструкції про службу прикордонних нарядів ДПСУ», а також ст. 143 ЗУ «Про Статут внутрішньої служби».

Проте, матеріали справи не містять достатніх даних про те, що ОСОБА_1 вчинив вказане порушення під час здійснення ним прикордонного контролю.
У звязку з чим, суд апеляційної інстанції вважає,що суд першої інстанції допустив неповноту розгляду матеріалів про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , яка не може бути усунена в апеляційному суді.
За таких умов, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню.
На час апеляційного розгляду минув трьохмісячний строк притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, оскільки вказані матеріали про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 надійшли до апеляційного суду 22.10.2021 року , а протокол про адміністративне правопорушення був складений 28.07.2021 року та розглянутий в апеляційному порядку 03.12.2021 року.
Відповідно до п.7 ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставини закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Відповідно до Узагальненого науково-консультативного висновку Науково-консультативної ради при Вищому адміністративному суді України від 07.11.2017 «Щодо встановлення вини особи під час закриття провадження про адміністративні правопорушення у зв`язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності» поєднання закриття справи з одночасним визнанням вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення є взаємовиключними рішеннями, і прийняття таких двох взаємовиключних рішень в одній постанові про закриття справи свідчить про порушення права людини на справедливий суд, передбаченого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Тобто, під час закриття провадження у справах про адміністративні правопорушення у зв`язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, передбачених статтею 38 КУпАП, вина особи не встановлюється.

Враховуючи, що на момент апеляційного розгляду строки, передбачені статтею 38 цього КУпАП, закінчилися, апеляційний суд вважає за необхідне, скасувавши постанову суду першої інстанції, відповідно до вимог п.7 ст. 247 КУпАП закрити провадження у справі, не розглядаючи питання щодо доведеності вини ОСОБА_1 задовольнивши тим самим частково апеляційні вимоги захисника Андрушка К.П. 

На підставі викладеного, керуючись п.7 ст. 247, ст.294 КУпАП, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника Андрушка Костянтина Павловича – задовольнити частково.
Постанову судді Новоайдарського районного суду Луганської області від 30 вересня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-15 КУпАП - скасувати.
Провадження у справі щодо ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 172-15 КУпАП-закрити у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Луганського апеляційного суду :                                              Є.В. Тополюк