КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД  
                                                                                                                                  
Справа № 757/41747/20-ц
№ апеляційного провадження: 22-ц/824/9841/2021
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ
27 жовтня 2021 року                                                                                                    м. Київ
     Київський апеляційний суд в складі колегії суддів 
судової палати з розгляду цивільних справ:
                                                                                                                 
                                    судді-доповідача     Болотова Є.В.,
                                                     суддів:     Музичко С.Г., Олійника В.І.,                                                                                                                                                                      
                                         при секретарі      Кузьмич Р.Р.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до дочірнього підприємства «Мессер Україна» про визнання незаконним та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення заборгованості по заробітній платі та відшкодування моральної шкоди,
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Печерського районного суду м. Києва від 23 березня 2021 року, ухваленого під головуванням судді Литвинової І.В.,-    
 
    встановив:
 
У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із названим позовом.
З урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив: визнати незаконним та скасувати наказ № 31-К від 19 червня 2020 року «Про скорочення штату та чисельності працівників»; визнати незаконним та скасувати наказ № 34-К від 25 серпня 2020 про припинення трудового договору з ОСОБА_1 ; поновити ОСОБА_1 на посаді директора з логістики на ДП «Мессер Україна»; стягнути з ДП «Мессер Україна» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 серпня 2020 року і по день фактичного поновлення на роботі, виходячи із розміру посадового окладу позивача в сумі 49 700 грн 00 коп.; стягнути з ДП «Мессер Україна» на користь ОСОБА_1 заборгованість по заробітній платі за червень, липень і серпень 2020 року в сумі 68 337 грн 00 коп.; стягнути з ДП «Мессер Україна» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 10 000 грн 00 коп.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що накази ДП «Мессер Україна» щодо скорочення посади позивача та подальше його звільнення є незаконними. Звільнення позивача суперечить вимогам трудового законодавства України.
Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 23 березня 2021 року у задоволенні позову про визнання незаконним та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього місячного заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди відмовлено.
Додатковим рішенням Печерського районного суду м. Києва від 25 червня 2020 року позов у частині стягнення боргу по заробітній платі за період з червня по серпень 2020 року залишено без задоволення.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи.
У відзиві на апеляційну скаргу представник ДП «Мессер Україна» заначила, що апеляційна скарга необґрунтована, а рішення суду першої інстанції законне.
У судовому засіданні представник ОСОБА_1 вимоги апеляційної скарги підтримав.
Представник ДП «Мессер Україна» проти апеляційної скарги заперечила.
Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із необґрунтованості позовних вимог.
Висновки суду відповідають обставинам справи та вимогам закону.
Встановлено, що 01 березня 2019 року між ДП «Мессер Україна» та ОСОБА_1 укладено трудовий договір з працівником, за умовами якого ОСОБА_1 приймається в ДП «Мессер Україна» за переводом з ТОВ «ЕЛМЕ Мессер Україна» на посаду керівника відділу Логістики (Центр). 
Пунктом 2.1. договору визначено, що строк дії договору - безстроковий.
Згідно п. 2.2. договору, датою початку роботи є 01 березня 2019 року.
15 липня 2019 року ОСОБА_1 подано заяву директору ДП «Мессер України» про переведення на посаду директора логістики з 06 серпня 2019 року.
06 серпня 2019 року керівником ДП «Мессер Україна» видано наказ (розпорядження) про переведення на іншу роботу № 41-к, згідно якого ОСОБА_1 переведено на посаду директора з логістики.
Згідно п. 5.1. трудового договору, на період дії договору працівнику встановлюється основна щомісячна заробітна плата посадовий оклад та преміальна доплата до посадового окладу в розмірі визначеному в додатку до цього договору, який є невід`ємною частиною цього договору. Подальші всі зміни заробітної плати фіксуються у нових додатках до цього договору, які є невід`ємною частиною цього договору. 
Відповідно до п. 9 трудового договору, договір припиняє свою дію відповідно правил визначених чинним законодавством України, зокрема: 9.1.1. за згодою сторін; 9.1.2. з ініціативи роботодавця у випадках, передбачених законодавством України; 9.1.3. з ініціативи працівника у випадках, передбачених законодавством України.
Згідно додатку до трудового договору з працівником від 01 березня 2019 року, за виконання роботи працівникові встановлюється основна щомісячна плата (посадовий оклад) у розмірі 18 000 грн та преміальна доплата у розмірі до 18 000 грн включно згідно з штатним розписом. Преміальна доплата може бути зменшена на підставі наказу директора від 100 % до 0 % включно у випадках: неналежного виконання працівником своїх трудових обов`язків, зазначених у цьому договорі, посадовій інструкції; за результатами виконання фінансового плану за звітний місяць.
01 березня 2019 року складено акт про відмову ОСОБА_1 підписувати додаток від 01 березня 2019 року до трудового договору з працівником ДП «Мессер Україна» від 01 березня 2019 року.
Згідно додатку № 1 від 30 квітня 2019 року до трудового договору з працівником ДП «Мессер Україна» від 01 березня 2019 року, за виконання роботи працівникові встановлюється основна щомісячна плата (посадовий оклад) у розмірі 24 850 грн та преміальна доплата у розмірі до 24 850 грн включно згідно з штатним розписом. Преміальна доплата може бути зменшена на підставі наказу директора від 100 % до 0 % включно у випадках: неналежного виконання працівником своїх трудових обов`язків, зазначених у цьому договорі, посадовій інструкції; за результатами виконання фінансового плану за звітний місяць.
Додаток № 1 від 30 квітня 2019 року до трудового договору набирає чинності з 01 травня 2019 року та є невід`ємною частиною договору від 01 березня 2019 року. 
30 квітня 2019 року складено акт про відмову ОСОБА_1 підписувати додаток № 1 від 30 квітня 2019 року до трудового договору з працівником ДП «Мессер Україна» від 01 березня 2019 року.
05 серпня 2019 року між ДП «Мессер Україна» та ОСОБА_1 укладено додаткову угоду № 1/19 до трудового договору з працівником ДП «Мессер Україна» від 01 березня 2019 року, якою внесено зміни до вказаного трудового договору, а саме до пункту 1.1. трудового договору викладено у новій редакції, згідно з якою за п. 1.1. ОСОБА_1 переводився на посаду директора логістики.
01 листопада 2019 року між ДП «Мессер Україна» та ОСОБА_1 укладено додаткову угоду № 2 до трудового договору з працівником ДП «Мессер Україна» від 01 березня 2019 року, якою внесено зміни до трудового договору, а саме до реквізитів адреси робочого місця.
29 травня 2020 року директором ДП «Мессер Україна» видано наказ № 8-41 «Про внесення змін до Структури і штатної чисельності підприємства», згідно якого скасовано посаду Директор комерційний - 1 штатна одиниця та затверджено з 01 червня 2020 року структуру і штатну чисельність підприємства в новій редакції. 
19 червня 2020 року наказом № 54/1 ДП «Мессер Україна» у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та проведення структурної перебудови внаслідок скорочення витрат на утримання підприємства і зменшенням обсягу надання транспортних послуг внесено зміни до Структури і штатної чисельності підприємства, а саме: виведено із Структури і штатної чисельності підприємства штатну одиницю - Директор з логістики - 1 одиниця відділу Логістика (Центр); скасовано відділ Логістика (Центр); із 26 серпня 2020 року ввести в дію Структуру і штатну чисельність ДП «Мессер Україна» в новій редакції; затвердити 26 серпня 2020 року структуру і штатну чисельність підприємства в новій редакції.   
19 червня 2020 року директором ДП «Мессер України» видано наказ № 31-К «Про скорочення штату та чисельності працівників».
Відповідно до наказу № 31-к від 19 червня 2020 року, у зв`язку із зменшенням обсягу продажу газів, зменшився обсяг виробництва газів, відповідно зменшився обсяг надання транспортних послуг (обсяг перевезення газів), керуючись п. 1 частини першої статті 40 КЗпП України, з 25 серпня 2020 року скорочено одну штатну одиницю - Директора з логістики ОСОБА_1 . 
Наказано не пізніше ніж за два місяці вручити персональне письмове попередження про заплановане звільнення у зв`язку із скороченням під розпис ОСОБА_1 та провести всі необхідні нарахування та виплати на дату його звільнення.
19 червня 2020 року помічником керівника підприємства Фурман Г.С., у присутності директора Кузь А.Т. , фінансового директора Ігнатьєва А.Я , та менеджера зі збуту Черненко Я.Є. складено акт про відмову ОСОБА_1 ознайомитися з наказом «Про скорочення штату та чисельності працівників» № 31-к від 19 червня 2020 року.
19 червня 2020 року помічником керівника підприємства Фурман Г.С., у присутності директора Кузь А.Т. , фінансового директора Ігнатьєва А.Я , та менеджера зі збуту Черненко Я.Є. складено акт про відмову ОСОБА_1 , ознайомитися та отримати попередження про заплановане звільнення у зв`язку зі скороченням № 3345 від 19 червня 2020 року.
24 червня 2020 року ОСОБА_1 повідомлено про відкриту вакансію «Менеджер в роздрібній торгівлі непродовольчими товарами» у відділі Східного регіонального підрозділу ДП «Мессер Україна».
24 червня 2020 року складено акт про відмову ОСОБА_1 ознайомитися та отримати повідомлення про вакансію від 24 червня 2020 року.
03 липня 2020 року ОСОБА_1 засобами поштового зв'язку направлено копію наказу № 31-к від 19 червня 2020 року «Про скорочення штату та чисельності працівників», копію попередження про заплановане звільнення у зв'язку із сороченям № 345 від 19 червня 2020 року, копію повідомлення про вакансію вих. № 352 від 24 червня 2020 року та копію посадової інструкції «Менеджер в роздрібній торгівлі непродовольчими товарами».
Обґрунтовуючи поданий позов, ОСОБА_1 зазначив, що накази підприємства щодо скорочення посади позивача та звільнення є незаконними. Зі змісту наказу № 31-к від 19 червня 2020 року вбачається, що підставою для скорочення посади директора стало зменшення обсягу виробництва та продажу газів і відповідно обсяг надання транспортних послуг, проте підприємство не здійснює такий вид діяльності. З моменту звільнення позивача, жодного з його підлеглих працівників звільнено не було, тобто не настало жодних змін в організації виробництва і праці відповідача. Позивачу не було запропоновано всі вакантні посади на підприємстві, зокрема посаду комерційного директора. Відповідачем не було взято до уваги приписи ст. 42 КЗпП України, згідно яких при скороченні чисельності та штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При прийомі на роботу позивачу було встановлено посадовий оклад у розмірі 49 700 грн 00 коп. В день звільнення позивачу було нараховано та сплачено лише Ѕ частину від заробітної плати за червень, липень і серпень 2020 року, тобто заборгованість відповідача по заробітній платі становить 68 337 грн 00 коп. Крім того, позивач зазначає, що неправомірними діями відповідача йому була завдана моральна шкода, яку позивач оцінив у розмірі 10 000 грн.
Відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення. Разом з тим, суди не наділені повноваженнями обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників.
Положеннями ч. 2 ст. 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40 КЗпП України, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Відповідно до положень ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. 
Судом встановлено, що підприємством внесено зміни до Структури і штатної чисельності підприємства, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та проведення структурної перебудови внаслідок скорочення витрат на утримання підприємства і зменшенням обсягу надання підприємству «Мессер Україна» транспортних послуг, що підтверджується показниками за виробництвом продукції, за реалізацією продукції, за транспортними послугами контрагентами за період лютий-травень 2020 року у порівнянні з періодом серпень-грудень 2019 року.
Згідно довідки ДП «Мессер Україна» станом на 19 червня 2020 року у структурі підприємства були відсутні вакантні посади та вакантні професії, у період з 24 червня 2020 року по 27 липня 2020 року була відкрита вакантна посада «Менеджер в роздрібній торгівлі непродовольчими товарами».
Позивач був попереджений за два місяці про наступне вивільнення.
ДП «Мессер Україна» було запропоновано єдину вакантну посаду менеджера в роздрібній торгівлі непродовольчими товарами» у відділі Східного регіонального підрозділу ДП «Мессер Україна» та запропоновано переведення.
Враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про необґрунтованість позову, оскільки відповідачем дотримано вимоги трудового законодавства.
Доводи апеляційної скарги про те, що адміністрацією підприємства на підпис позивачу були надані два примірники трудового договору від 01 березня 2019 року і  додаток до нього від 19 березня 2019 року, які не були підписані директором, а згідно додатку посадовий оклад встановлено в сумі 49 700 грн, колегія суддів відхиляє, оскільки зазначене не підтверджено жодними доказами.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що акти відповідача від 01 березня 2019 року та від 30 квітня 2019 року про відмову ОСОБА_1 від підписання додатків до трудового договору виготовлені з метою створення штучних доказів, колегія суддів вважає безпідставними.
Доводи апеляційної скарги про те, що висновки суду першої інстанції з приводу того, що на підприємстві на момент скорочення не було аналогічних посад не відповідає дійсності, колегія суддів відхиляє, оскільки підприємством надано докази про наявність однієї вакантної посади.
Доводи апеляційної скарги про те, що позивач враховуючи освіту, робочий стаж, досвід і кваліфікацію безумовно мав переважне право перед іншими співробітниками в залишенні на роботі, колегія суддів не приймає, оскільки судом першої інстанції обґрунтовано зроблено висновок, що оскільки позивач відмовився ознайомлюватися із пропозицією щодо вакантної посади менеджера в роздрібній торгівлі непродовольчими товарами, протягом встановленого строку не повідомив підприємство про її прийняття або відмову від неї, інші вакантні посади відповідач не пропонував позивачеві, у зв`язку із відсутністю, переважним правом залишитися на роботі за таких обставин позивач не володів.
Інші доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про те, що при розгляді справи судом першої інстанції допущено порушення норм матеріального або неправильне застосування норм процесуального права.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що рішення суду від 23 березня 2021 року постановлено з додержанням норм матеріального і процесуального права, відтак підстав для його скасування за доводами апеляційної скарги немає.
Представником ДП «Мессер Україна» подано клопотання про відшкодування витрат на правничу допомогу у розмірі 12 000 грн 00 коп.
Відповідно до ч. 1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Частиною 3 ст. 133 ЦПК України визначено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать зокрема витрати на професійну правничу допомогу.
Згідно з ч. 3, ч. 4 ст. 137 ЦПК України для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Матеріали справи містять договір про надання правової допомоги укладений між адвокатом Пелих Л.Д. та ДП «Мессер Україна» 29 квітня 2020 року.
На підтвердження витрат на правничу допомогу представником ДП «Мессер Україна» надано: опис робіт (надання послуг) виконаних адвокатом по справі № 757/41747/20-ц (Київський апеляційний суд); акт прийому-передачі наданих послуг до договору про надання правової допомоги від 29 квітня 2020 року; рахунок на оплату від 18 серпня 2021 року; платіжне доручення № 1389 від 18 серпня 2021 року на суму 20 000 грн 00 коп. 
Відповідно до ч. 3 ст. 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.
ОСОБА_1 подав клопотання про зменшення витрат на правничу допомогу адвоката.
З урахуванням критеріїв співмірності складності справи та обсягу і складності виконаної адвокатом роботи, виходячи з її конкретних обставин, колегія суддів вважає, що визначений гонорар у розмірі 12 000 грн є завищеним та не достатньо обґрунтованим.
Отже, колегія суддів вважає, що з ОСОБА_1 на користь ДП «Мессер Україна» підлягають стягненню витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 3 000 грн.
Керуючись ст. 367, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст. 375, ст. 382 Цивільного процесуального кодексу України, суд,-    
 
   постановив:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Печерського районного суду м. Києва від 23 березня 2021 року залишити без змін.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь дочірнього підприємства «Мессер Україна» витрати на правничу допомогу у розмірі 3 000 грн 00 коп.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного судового рішення.
 
Повний текст постанови виготовлено 15 листопада 2021 року.

 
Суддя-доповідач                                                                                             Є.В. Болотов 

 
 
Судді:                                                                                                               С.Г. Музичко

 
 
                                                                                                                                                                                         В.І. Олійник