ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2021 року 
м. Київ
справа № 580/1859/20
адміністративне провадження № К/9901/28526/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Калашнікової О.В.,
суддів: Кашпур О.В.,  Мартинюк Н.М., 
розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №580/1859/20
за позовом ОСОБА_1 до Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 лютого 2021 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Чаку Є.В., суддів: Федотова І.В., Коротких А.Ю.)

У С Т А Н О В И В :

І. Суть спору

1. У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора №2 від 09 квітня 2020 року №269 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки"; 

1.2. визнати незаконним та скасувати наказ прокурора Черкаської області №120 к від 28 квітня 2020 року про звільнення; 

1.3. поновити позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та  підтримання обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області; 

1.4. стягнути з прокуратури Черкаської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з дня звільнення до винесення рішення у справі.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що оскаржувані наказ прокурора області та рішення кадрової комісії є протиправними, оскільки вони прийнятті з порушенням вимог чинного законодавства. 

2.1. Позивач наголошує, що передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру» підстави для його звільнення відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду. Також посилається на незаконність самої атестації, оскільки вона стосується звуження трудових прав і свобод.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. ОСОБА_1 з 17 листопада 2011 року працював в органах прокуратури на посадах слідчого, прокурорів районних прокуратур та прокурорів відділів процесуального керівництва.

3.1. З 20 грудня 2019 року позивача призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області.

3.2. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX, який набув чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.      
              
3.3. Згідно пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим  Законом  займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

3.4. 09 жовтня 2019 року ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора була подана заява про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

3.5. 09 квітня 2020 року Кадрова комісія №2 винесла рішення №269 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки", згідно з яким зазначено, що позивач неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди.

3.6. Наказом прокурора Черкаської області від 28 квітня 2020 року за № 120к ОСОБА_1 , звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області" з 30 квітня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №269.

3.7. Не погоджуючись із вищевказаними рішенням та наказом, позивач звернувся до суду з даним позовом про їх    скасування та поновлення на посаді, а також стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

4. Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора №2 від 09.04.2020 №269 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки". Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Черкаської області №120 к від 28.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади. Поновлено позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області з 01 травня 2020 року, або на рівнозначній посаді в Черкаській обласній прокуратурі. Стягнуто з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 травня 2020 року до 02 лютого 2021 року у розмірі 189308,40 грн. з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

4.1. Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення Кадрової комісії містить лише вказівку на кількість набраних позивачем балів за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, без зазначення жодних мотивів та обставин (з урахуванням зазначеного предмету та мети атестації), які, на думку комісії, свідчать про професійну некомпетентності позивача чи його недоброчесність. 

4.2. Також суд зазначив, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

5. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 лютого 2021 року скасовано рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року та прийнято нову постанову про відмову в задоволенні позову.

5.1. Відмовляючи в задоволенні позову суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність правових підстав для скасування в судовому порядку рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 269 від 09 квітня 2020 року.

5.2. Також суд зазначив, що наказ прокурора Черкаської області №120 к від 28 квітня 2020 року виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні, оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

IV. Касаційне оскарження

6. Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу.

6.1. Посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, позивач зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 12, 13 Розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ від 19 вересня  2019 року; пункту 14 частини 1 статті  92, частини 2 статті  131-1 Конституції України; пунктів 3, 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233; статей  8,  13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; пункту 23 частини 1 статті  4, пункту 2 частини 1 статті  5, пункту 7 частини 4 статті  246 КАС України  у контексті спірних правовідносин.

6.2. Також, посилаючись на пункт 1 частини 4  статті 328 КАС України  скаржник зазначає, що судом апеляційної інстанції не було враховано правову позицію Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 частини 1  статті 51 Закону України «Про прокуратуру»  у подібних правовідносинах, викладену в постанові Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17.

6.3. У зв`язку із наведеним позивач просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

7. У відзивах на касаційну скаргу, Офіс Генерального прокурора та Черкаська обласна прокуратура, посилаючись на те, що оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції є законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм процесуального права, а тому не підлягає скасуванню.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

8. Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

9. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

10. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

11. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

12. Статтями 2, 5№ Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

13. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

14. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру»  (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

15. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

16. Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

16.1. Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

16.2. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на  виконання вимог Закону № 113-ІХ.

17. У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

18. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону         № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

19. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

20. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

21. Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

22. На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

23. Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону   № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

24. Згідно з пунктами 2, 4 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

25. За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

25.1. Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

26. Відповідно до пункту 11 розділу 1 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

27. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

VI. Позиція Верховного Суду

28. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

29. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

30.  Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

31. Предметом оскарження у цій справі є прийняте кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та наказ прокурора Черкаської області про звільнення позивача з посади.

32. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, враховує, що після подання цієї касаційної скарги Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 та Порядку № 233, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, які підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні при наданні оцінки доводам скаржника щодо проведення атестації та його звільнення з посади.

33. За приписами частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

34. У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом № 1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

35. При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

36. Дослідження змісту Закону № 1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту, вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

37. Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон № 1697-VII. Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

38. Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону № 113-ІХ.

39. Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом № 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.  

40. Реалізація "кадрового перезавантаження" органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону № 1697-VII зі змінами, внесеними Законом № 113-ІХ, шляхом атестації прокурорів. 

41. Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури. 

42. Колегія суддів Верховного Суду вважає ці висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.

43. Верховний Суд також ураховує, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій. 

44. Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, тобто у даному випадку менше встановленої наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 мінімально допустимої кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування - 93 бали, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

45. В свою чергу, зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

46. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що:
по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;
по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

47. Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

48. З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX ОСОБА_1 09 жовтня 2019 року подав Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

49. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

50. Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

51. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.

51.1. Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій ОСОБА_1 власноручно поставив підпис.

51.2. У примітках до цієї відомості дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, результати іспиту він не оскаржував.

52. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

53. У зв`язку із цим друга кадрова комісія на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 09 квітня 2020 року № 269 про неуспішне проходження позивачем атестації.

54. В оскаржуваному рішенні кадрової комісії № 2 відповідно до вимог пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв`язку з набранням позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички (89 балів, при прохідному балі 93).  

55. З урахуванням викладеного оскаржуване рішення кадрової комісії є мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

56. Надаючи оцінку доводам скаржника про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час його звільнення з посади, Верховний Суд відхиляє вказані доводи як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу з урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, однак зазначене звільнення відбулось за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Закону № 113-IX - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

57. Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

58. Водночас Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

59. Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

60. Фактично всі доводи позивача щодо протиправності дій відповідача що проведення атестації ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

61. Водночас колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

62. Верховний Суд також бере до уваги, що ОСОБА_1 , подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

63. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

63.1. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

64. Зазначене свідчить про те, що наказ прокурора Черкаської області №120 к від 28 квітня 2020 року виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

65. За встановлених обставин у справі, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та для визнання незаконним звільнення позивача з посади.

66. Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновків суду апеляційної інстанції і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

67.          Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

VIІ. Судові витрати

68. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду,-

П О С Т А Н  О В И В :

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 лютого 2021 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді	О.В. Калашнікова О.В. Кашпур   Н.М. Мартинюк