УХВАЛА

25 листопада 2021 року 
м. Київ
справа № 640/23627/19
адміністративне провадження № К/9901/39580/21
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Уханенка С.А. перевірив касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 травня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
В С Т А Н О В И В:
У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому, уточнивши позовні вимоги, просила: визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 29 жовтня 2019 року №1285ц про звільнення її з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва, управління організації та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативним підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України; зобов`язати Офіс Генерального прокурора поновити (призначити) її на рівнозначну посаду прокурора або адміністративну посаду в Офісі Генерального прокурора; стягнути з Офісу Генерального прокурора (правонаступника Генеральної прокуратури) на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31 жовтня 2019 року.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 травня 2021 року, залишеним без змін, постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 29 жовтня 2019 року №1285ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва, управління      організації та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативним підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України. Поновлено позивача на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва, управління      організації та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативним підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора з 31 жовтня 2019 року. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 669   939,24 грн.
01 листопада 2021 року ОСОБА_1 подала касаційну скаргу на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 травня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2021 року в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права. Заявник просить переглянути судові рішення в цій частині на підставі  пунктів 1,2 частини четвертої статті 328 КАС України,, скасувати їх та стягнути на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 3279871,12 грн.
Предметом спору у цій справі є правомірність наказу про звільнення прокурора з органів прокуратури через неподання ним заяви про  переведення та згоди на проходження атестації, поновлення його на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
З 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №460-IХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", яким унесено зміни до розділу 3 Глави 2 "Касаційне провадження", зокрема щодо визначення підстав касаційного оскарження судових рішень та порядку їхнього розгляду.
Так, відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Згідно з частиною четвертою статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним. Тому касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами, які необхідно вказати у формі, визначеній пунктом 4 частини другої статті 330 КАС України. 
Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених)    статтею 328    цього Кодексу підстави (підстав). 
Вирішуючи питання відкриття касаційного оскарження з вказаної підстави, Суд виходить з наступного.
За приписами пунктів 1, 2частини четвертої статті 328 КАС України виключними підставами для відкриття касаційного провадження є, зокрема, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду або якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.
Підставою перегляду оскаржуваних судових рішень заявник, зокрема, зазначив незастосування висновку Верховного Суду, висловленого у постановах, ухвалених у справах №№640/4691/18, 826/1659/17, 826/17601/14, 826/15725/17, 804/8042/17, 820/1505/18 та  Верховного Суду України у справі №6-203цс14 щодо застосування приписів абзаців 7,8 пункту 2 у взаємодії з абзацами пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100).
Верховний Суд зазначає, що відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України можливе за умови зазначення у касаційній скарзі норми права щодо якої Верховним Судом висловлена правова позиція, подібність правовідносин та обґрунтування у чому саме полягає неправильне застосування судами цієї норми, з урахуванням обставин, установлених судами у цій справі.
Водночас приписи пункту 2 частини четвертої статті 328 КАС України передбачають можливість оскарження судових рішень в касаційному порядку у разі, якщо заявник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні. 
Перевіряючи аргументи ОСОБА_1 щодо незастосування висновку Верховного Суду, висловленого у постановах №№640/4691/18,826/1659/17, 826/17601/14, 826/15725/17, 804/8042/17, 820/1505/18, Судом установлено, що спірні правовідносини у зазначених справах не є подібними.
Так, із змісту оскаржуваних судових рішень у цій справі вбачається, що, обчислюючи розмір середнього заробітку на час вимушеного прогулу, суди не застосовували коефіцієнт підвищення заробітної плати з тих підстав, що ОСОБА_1 на час розгляду справи не була призначена на посаду в Офісі Генерального прокурора. Це питання вирішено ухваленням судового рішення у цій справі. Водночас оплата праці прокурорів структурних підрозділів Генеральної прокуратури України до дня їхнього звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №   505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» (далі - постанова КМУ №505).
На думку заявника касаційної скарги, суди першої та апеляційної інстанцій помилково не взяли до уваги положення пункту 10 Порядку №100 при визначенні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки у зазначених ОСОБА_1 прикладах справ, розглянутих Верховним Судом на висновок у яких вона посилається, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу обчислюється з урахуванням підвищення тарифних ставок (окладів), передбачених актами чинного законодавства, колективними договорами (угодами). Заявник, також зазначила про  рішення Конституційного Суду України від 26 березня 2020 року № 6-р/2020 у справі № 1-223/2018(2840/18).
Разом з тим, подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи.
Проаналізувавши зміст судових рішень у справах №№640/4691/18, 826/1659/17, 826/17601/14, 826/15725/17, 804/8042/17, 820/1505/18, на які посилається ОСОБА_1 , як приклад правильного застосування пункту 10 Порядку №100, Верховним Судом установлено, що правовідносини в указаних справах, які не є подібними до спірних, так як обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зазначених справах здійснювалося, виходячи із окладів держслужбовців, коефіцієнт підвищення яких, визначався окремими нормативно-правовими актами, та не залежав від особливостей призначення їх на посаду. 
Суд також відхиляє  посилання заявника  на постанову Верховного Суду України у справі №   №6-203цс14, оскільки згідно з пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження є застосування судом норми права без урахування висновку, викладеного у постанові Верховного Суду.
Водночас заявник зазначила пункт 2 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження, проте не зазначила  а ні  норми права, а ні мотивів необхідності відступлення від висновку щодо застосування цієї норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні. 
Інші аргументи касаційної скарги зводяться до часткового опису обставин справи, переоцінки доказів та незгоди з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо обчислення розміру середнього заробітку, що підлягає стягненню. У скарзі відсутні обґрунтовані мотиви, за яких суд може відкрити касаційне провадження на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення, зокрема, в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Проста констатація самого факту наявності або відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у справі з подібними правовідносинами не є достатньою підставою для відкриття касаційного провадження, оскільки норми КАС України вимагають визначення такої норми, щодо якої наявний або відсутній висновок Верховного Суду та викладення обґрунтувань неправильного застосування/ не застосування цієї норми права.
Тому, лише загальні посилання на застосування норми права без урахування висновку щодо її застосування, викладеного у постанові Верховного Суду та необхідності відступлення від таких висновків, за відсутності вмотивованих аргументів неправильного застосування певної норми права, не є підставою для відкриття касаційного провадження.
За таких обставин, касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.
Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України,
У Х В А Л И В:
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 травня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28   вересня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу повернути особі, яка її подала.
2. Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
3. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає.       
Суддя                                                                                                                        С.А. Уханенко