Постанова
Іменем  України
5 жовтня 2021 року 
м. Київ
справа № 686/17787/16-к 
провадження № 51-1721км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі:
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 	
за участю: секретаря судового засідання	  ОСОБА_4 ,	
представника потерпілого:	ОСОБА_5 ,	
прокурора	ОСОБА_6 ,	
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу засудженого на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 березня 2019 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 10 січня 2020 року щодо 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Глібів Новоушицького району Хмельницької області, жителя смт Віньківці Хмельницької області, 
засудженого за частиною 3 статті 229 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Обставини справи

1.  Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області вироком від 18 березня 2019 року засудив ОСОБА_7 за частиною 3 статті 229 КК (за фактами незаконного використання зображувальних елементів товарного знака «Nike» на 236 футболках, 33 кофтах, 21 пар штанів, 36 пар шортів та незаконного використання зображувальних елементів товарного знака «Adidas» на 251 футболці, 46 кофтах, 47 парах штанів, 40 парах шортів) до покарання у виді штрафу в розмірі тринадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 221 000 грн, без позбавлення права зайняття підприємницькою діяльністю.
2.  За позовом компанії «Nike Innovate с.v.» суд стягнув із ОСОБА_7 193 240,69 грн матеріальної шкоди.
3.  Суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 , будучи фізичною особою — підприємцем та службовою особою, використовуючи своє службове становище, займаючись діяльністю з виготовлення та реалізації спортивного одягу, без спеціального дозволу власників,  порушуючи положення пункту 4 статті 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» в період часу з серпня 2014 року по 20 травня 2015 року, використовуючи працю найманих працівників, в приміщенні швейних цехів за на АДРЕСА_1 та на АДРЕСА_2 , за допомогою спеціального обладнання і знаряддя (кліше) наніс елемент товарного знака « ІНФОРМАЦІЯ_2 », власником якого є компанія «Nike Innovate с.v.», на одяг, а саме на 236 футболок, 33 кофти, 21 пару штанів, 36 пар шортів, а також наніс два елементи товарного знака «Adidas», власником яких є компанія «Adidas AG», на 251 футболку, 46 кофт, 47 пар штанів та 40 пар шортів, надавши вищевказаному одягу вигляду оригінальної продукції. 
4.  Цей одяг під видом сертифікованого в Україні з метою продажу ОСОБА_7 зберігав у приміщеннях зазначених швейних цехів та салоні автомобіля «Мерседес Бенц 208D» до 20 травня 2015 року, а також у торгівельному кіоску № 33 сектор «А» на речовому ринку ТОВ «Ринок Сардонікс» та у торгівельному кіоску № 27 (ряд 2) на речовому ринку ПМП «Норма» до 21 травня 2015 року.
5.  Своїми діями засуджений заподіяв указаним компаніям матеріальної шкоди у великих розмірах, а саме: компанії «Nike Innovate с.v.» – у розмірі 193 240,69 грн, компанії «Adidas AG» – у розмірі 171 684,30 грн.
6.  Суд першої інстанції виправдав ОСОБА_7 за обвинуваченням за частиною 3 статті 229 КК (за фактами незаконного використання зображувальних елементів товарного знака «Nike» на 200 футболках, 3 кофтах та незаконного використання зображувальних елементів товарного знака «Adidas» на 140 футболках, 4 кофтах, 3 парах штанів), оскільки не було доведено, що це кримінальне правопорушення вчинене засудженим.
7. Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 10 січня 2020 року залишив вирок без змін.
 
Вимоги і доводи, наведені в касаційній скарзі 
8.  У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону й неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок районного суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.  
9.  Засуджений обґрунтовує, що суд першої інстанції всупереч вимогам статей 86, 87 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) поклав в основу вироку недопустимі докази, які є похідними від результатів негласних слідчих (розшукових) дій, що були визнані недопустимими. 
10.  Крім того, він вказує, що мала місце провокація злочину з боку правоохоронних органів.
11.  Також засуджений зазначає, що суди попередніх інстанцій не звернули уваги на відсутність підстав визнавати компанії «Adidas AG» в особі представника ОСОБА_8 та «Nike Innovate с.v.» в особі представників ОСОБА_5 та ОСОБА_9 потерпілими у кримінальному провадженні щодо нього.
12.  Крім того, він вважає, що ксерокопії документів, які були надані суду на підтвердження повноважень представників цих компаній, не відповідають вимогам статей 29, 68 КПК, а довіреність на представництво інтересів у суді, видана на ім`я ОСОБА_9 , який у порядку передоручення уповноважив на представництво компанії ОСОБА_5 , утратила свою чинність.
13.  Водночас засуджений звертає увагу Суду на неправильну кваліфікацію судами попередніх інстанцій його дій, оскільки вважає, що не є службовою особою в розумінні положень частини 3 статті 18, статті 364 КК.
14.  Крім цього, частково задовольняючи цивільний позов компанії «Nike Innovate с.v.», суди не довели належним чином реальності завдання матеріальної шкоди та не встановили причинного зв`язку між діями засудженого і завданою цивільному позивачу матеріальної шкоди. 
15.  Апеляційний суд на зазначені порушення судом першої інстанції норм КПК та КК уваги не звернув, а тому рішення суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 419, 370 КПК.
Позиції учасників судового провадження

16.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
17.  У судовому засіданні представник потерпілого та прокурор просили суд відмовити у задоволенні касаційної скарги.
Оцінка Суду

18.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що у задоволенні касаційної скарги належить відмовити.
Щодо застосування статті 87 КПК 

19.  Засуджений вважає, що суд першої інстанції ґрунтував свій вирок на доказах, які є похідними від результатів негласних слідчих розшукових дій, що згодом були визнані недопустимими. Він стверджує, що такі докази також мають визнаватись недопустимими за доктриною «плодів отруйного дерева» та на підставі частини 1 статті 87 КПК. 
20.  Колегія суддів не погоджується з цими доводами касаційної скарги. 
21.  Суд першої інстанції через порушення порядку відкриття іншій стороні кримінального провадження (стаття 290 КПК) визнав недопустимими постанови начальника відділу прокуратури Хмельницької області старшого радника юстиції ОСОБА_10 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 19 травня 2015 року (т. 3, а.с. 167—170) та ухвали слідчих суддів апеляційного суду Хмельницької області про надання дозволів на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, у зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій від 19 березня, 20 квітня, 14 травня 2015 року (т. 3, а.с. 155—166) та докази, зібрані під час цих контролів за вчиненням злочинів у формі контрольованих закупок.
22.  Оскільки правильність такого рішення суду першої інстанції сторони не оспорювали у касаційному порядку, Суд не вважає за необхідне висловлюватися з цього приводу. 
23.  У той же час Суд зазначає, що згідно із частиною 1 статті 87 КПК недопустимими визнаються похідні докази у тому випадку, якщо вони здобуті завдяки інформації, яка отримана внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
24.  У цьому випадку результати негласних слідчих дій були визнані недопустимими доказами не через те, що були отримані з порушенням прав і свобод людини. Сторона захисту не ставила під сумнів законність постанов про проведення контролю за вчиненням злочину або ухвал слідчих суддів про надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи. Також не обґрунтовано, що в ході негласних слідчих дій було порушено порядок їх проведення, визначений законом або відповідними постановами та ухвалами. Вони були визнані недопустимими через порушення порядку їх представлення суду, який вимагає попереднього відкриття цих доказів протилежній стороні. Однак указане порушення не може свідчити про порушення прав і свобод під час отримання результатів слідчих дій, що зумовлює їх недопустимість у силу статті 87 КПК.
25. Таким чином, у цьому випадку результати негласних слідчих дій не можуть вважатися інформацією, що отримана всупереч статті 87 КПК. Тому відомості, отримані завдяки цій інформації, не можуть вважатися «плодами отруйного дерева» в значенні статті 87 КПК. 
26. Відповідно, визнання недопустимим результату негласної слідчої дії у зв`язку з порушенням статті 290 КПК не породжує обов`язку визнання недопустимими доказів, що є похідними від цього результату. 
Щодо статусу «службової особи»

27.  Засуджений стверджує, що він не є службовою особою у значенні положень частини 3 статті 18 та статті 364 КК, а тому його дії неправильно кваліфіковано за частиною 3 статті 229 КК.
28.  Суд не погоджується з цим доводом сторони захисту.
29.  Відповідно до частини 3 статті 18 та примітки до статті 364 КК службовими особами є, серед іншого, особи, які на підприємствах, в установах чи організаціях постійно чи тимчасово обіймають посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі обов`язки за спеціальним повноваженнями.
30.  Організаційно-розпорядчі функції включають, крім іншого, керівництво трудовим колективом, виробничою діяльністю окремих працівників, а адміністративно-господарські обов`язки — це обов`язки з управління або розпорядження майном (наприклад, установлення порядку його зберігання, перероблення, реалізації, забезпечення контролю за цими та подібними операціями).
31. Як указував Верховний Суд України у своїй практиці: підприємець може бути визнаний службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі обов`язки, коли він являється керівником трудового колективу тих найманих робітників, які на підставі укладеного з ним трудового договору сприяють йому у здійсненні підприємницької діяльності[1].
32.  Необхідність кваліфікованого складу злочину (частини 3 статті 229 КК) за ознакою його вчинення злочину службовою особою з використанням службового становища ґрунтується на визнанні підвищеної небезпеки злочину, для вчинення якого використовуються ресурси організованої групи людей, наприклад колективу працівників. Той факт, що для своєї діяльності засуджений не створював юридичної особи, а здійснював її як фізична особа — підприємець, не змінює того факту, що це була діяльність створеного засудженим колективу, у якому він виконував організаційно-розпорядчі функції. Тому для досягнення мети частини 3 статті 229 КК не має значення, яку форму підприємницької діяльності обрав засуджений, якщо він мав можливість використовувати своє становище для здійснення дій, що утворюють склад злочину, передбачений статтею 229 КК.
33.  Як установили суди попередніх інстанцій, засуджений використовував найманих працівників для вчинення дій, що утворювали склад інкримінованого йому злочину. Тому Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій, що в цьому аспекті діяльність засудженого була пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих функцій і, таким чином, він був службовою особою у значенні частини 3 статті 229 КК.
Щодо завданої шкоди

34.  Сторона захисту стверджує, що не доведено належним чином реальності завдання матеріальної шкоди та не встановлено причинного зв`язку між діями засудженого і завданою цивільному позивачу матеріальною шкодою. 
35.  Суд уже зазначав, що шкода, заподіяна володільцю виключного права порушенням його права, може виражатися у втраті або зменшенні сукупності тих благ, що володільцю надає виключне володіння. Такі вигоди можуть  включати певний дохід або прибуток, заради якого, власне, і створюється більшість об`єктів виключного права[2].
36.  Суд вважає, що цей висновок, зроблений у контексті застосування статті 176 КК, є застосовним до статті 229 КК, враховуючи той факт, що останнє положення також стосується захисту виключного права. Тому з урахуванням особливостей об`єкта посягання, а саме знаку для товарів і послуг як об`єкта права інтелектуальної власності, матеріальна шкода або матеріальні збитки завдані незаконним його використанням можуть визначатися на підставі розрахунку неотриманого прибутку. 
37. Розмір матеріальної шкоди, завданої потерпілим, установлено, зокрема, у висновку експерта від 17 грудня 2018 року № 7-272/18, згідно з яким визначення майнової шкоди судовим експертом здійснювалося шляхом розрахунку доходу, який би могла отримати компанія, якби її права не було порушено. 
Щодо інших доводівКінець форми

38. Суд відхиляє доводи засудженого стосовно провокації злочину як необґрунтовані, адже у касаційній скарзі не наведено, яким чином і які саме дії працівників правоохоронних органів спонукали його до вчинення дій, що утворювали склад злочину: встановлення обладнання, наймання працівників, виготовлення продукції з контрафактними торговими знаками.
39. Також колегія суддів відхиляє доводи ОСОБА_7 щодо відсутності належного підтвердження повноважень представників потерпілих. Цей аргумент був належним чином розглянутий апеляційним судом, який у своєму рішенні вказав, що повноваження представників потерпілих підтверджені довіреностями та ордером серії КС № 144919, долученими до матеріалів справи, які діяли на час розгляду справи, скріплені відповідними печатками, перекладені українською мовою та засвідчені нотаріально з проставленням апостилю компетентним органом держави, в якій документ був складений (т. 1, а.м.п. 40—45, 88—91; т. 4, а.м.п. 141—146).
40. Існування ж компаній «Nike Innovate c.v.» і «Adidas AG» за відповідними адресами на території США та Німеччини підтверджується даними Афідавіта від 8 серпня 2017 року, виписок з Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг щодо свідоцтв № НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 станом на 16 грудня 2014 року, повідомлення з Державного підприємства «Український інститут промислової власності» від 19 липня 2011 року (т. 1, а.с.  80—83; т. 2, а.с. 70—73; т. 4, а.с. 233).
41.  Апеляційний суд провів розгляд відповідно до вимог кримінального процесуального закону і погодився з висновками суду першої інстанції щодо доведеності вини засудженого у вчиненні вказаного злочину, надавши умотивовані відповіді на всі аргументи, наведені в апеляційній скарзі. Ухвала апеляційного суду не суперечить вимогам статті 419 КПК.
42.  Отже, Суд не встановив підстав для скасування оскаржених судових рішень та задоволення касаційної скарги.
Зважаючи на викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 березня 2019 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 10 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                        ОСОБА_3 

[1]     Ухвала Верховного Суду України від 22 листопада 2007 року у справі № 5-3675км07, https://reyestr.court.gov.ua/Review/1203856

[2]     Постанова Верховного Суду від 27 вересня 2021 року у справі № 570/2835/16-к (провадження № 51-1936кмп18) https://reyestr.court.gov.ua/Review/100109379