П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/2637/21                     Головуючий суддя 1-ої інстанції - Нагірняк Микола Федорович                                                               Суддя-доповідач -  Кузьмишин В.М.   
18 листопада 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Кузьмишина В.М. 
суддів:  Сапальової Т.В.  Сушка О.О. , 

розглянувши  в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Житомирській області про визнання протиправною відмову, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
Описова частина.

          Короткий зміст позовних вимог.

          В лютому 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Головного управління ДПС у Житомирській області, в якому просив: визнати протиправною відмову Головного управління ДПС у Житомирській області в поверненні позивачу помилково сплачених коштів єдиного внеску на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування в розмірі 5 211,36 грн., викладену в листі від 14.08.2020 за №10399/14/06-30-33-01-37; зобов`язати відповідача підготувати висновок про повернення позивачу надміру та/або помилково сплачених коштів в розмірі 5211,63 грн. та направити до Головного управління Державної казначейської служби України в Житомирській області.

          Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

          Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 05.04.2021 позовні вимоги задоволено у повному обсязі.

          Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

          Не погодившись із судовим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.
          Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

          Відзив/заперечення на апеляційну скаргу.

          Позивач правом порання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
          
          Рух справи у суді апеляційної інстанції.

          Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 23 липня 2021 року відкрито апеляційне провадження у вищевказаній справі.
          Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 23 липня 2021 року справу призначено до судового розгляду в порядку письмового провадження.

          Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції.

          Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, відповідно до свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю серії ЖТ№000979 з 13.09.2018 позивач є адвокатом та з 4 кварталу 2018 року перебуває на обліку в контролюючому органі, як фізична особа, яка займається незалежною професійною діяльністю. Датою встановлення ознаки незалежної професійної діяльності значиться 11.10.2018.
           25.04.2019 позивачем самостійно був сформований та поданий звіт за 2018рік, в якому самостійно було визначено суму єдиного внеску за жовтень - грудень 2018 року в сумі 2457,18 грн., які самостійно сплачені 16.01.2019.
          Крім того, позивачу в автоматичному режимі було проведено щоквартальні нарахування єдиного внеску за 2019 рік в розмірі 2754,18 грн. за кожний квартал та за 2020 рік. 15.04.2019 позивачем 2754,18 грн. було сплачено добровільно за перший квартал. Інші кошти не сплачувалися.
           18.01.2019 позивач звертався зі зверненням до Житомирської ОДПІ про повернення 2457,18 грн., а 28.05.2019 - про повернення єдиного соціального внеску в сумі 5211,36 грн.
          Правомірність дій відповідача щодо розгляду таких звернень була предметом судового розгляду в адміністративній справі № 240/10682/19 між цими самими сторонами.
          За результатами розгляду вказаного спору постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19.03.2020 в зазначеній справі було визнано протиправною бездіяльність Головного управління ДФС у Житомирській області щодо не розгляду заяви позивача щодо повернення помилково сплачених коштів єдиного внеску на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування в розмірі 5211,36 грн. та зобов`язано повторно розглянути вказану заяву позивача з урахуванням висновків викладених в даному судовому рішенні.
          Одночасно в даному судовому рішенні (постанові Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19.03.2020) зроблено висновок про наявність підстав для повернення позивачу вказаних коштів єдиного соціального внеску на загальну суму 5211,36 грн. як помилково сплачених.
          Разом з тим, відповідач відповідно до оскаржуваного листа від 14.08.2020 відмовив позивачу в поверненні єдиного соціального внеску на загальну суму 5211,36 грн. як помилково сплачених.
          Позивач, вважаючи вказані дії відповідача протиправними, звернувся до суду з адміністративним позовом з метою захисту своїх порушених прав.

Мотивувальна частина.
          
          Згідно з ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
          Статтею 67 Конституції України визначено, що кожен зобов`язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом.
          Спірні правовідносини врегульовані нормами Податкового кодексу України (далі ПК України) в частині компетенції контролюючих органів, повноважень і обов`язків їх посадових осіб щодо адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та Законом України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування" від 08.07.2010 № 2464-VI (далі Закон № 2464-VI).
          Відповідно до пп. 14.1.226 п. 14.1 ст. 14 ПК самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою-підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.
          Положеннями пп. 14.1.195 п. 14.1 ст. 14 ПК України визначено поняття «працівник» - це фізична особа, яка безпосередньо власною працею виконує трудову функцію згідно з укладеним з роботодавцем трудовим договором (контрактом) відповідно до закону.
          Згідно з п.2 ч.1 ст.1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05 липня 2012 року № 5076-VI адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.
          Відповідно до ч.3 ст.4 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об`єднання (організаційні форми адвокатської діяльності).
          Статтею 13 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначено, що адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою. Адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, може відкривати рахунки в банках, мати печатку, штампи, бланки (у тому числі ордера) із зазначенням свого прізвища, імені та по батькові, номера і дати видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
          Відповідно до п. 2 ч. ст. 1 Закону № 2464-VI єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (далі - єдиний внесок) - консолідований страховий внесок, збір якого здійснюється до системи загальнообов`язкового державного соціального страхування в обов`язковому порядку та на регулярній основі з метою забезпечення захисту у випадках, передбачених законодавством, прав застрахованих осіб на отримання страхових виплат (послуг) за діючими видами загальнообов`язкового державного соціального страхування.
          Згідно з абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону № 2464-VI платниками єдиного внеску є роботодавці: підприємства, установи та організації, інші юридичні особи, утворені відповідно до законодавства України, незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання, які використовують працю фізичних осіб на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством, чи за цивільно-правовими договорами (крім цивільно-правового договору, укладеного з фізичною особою - підприємцем, якщо виконувані роботи (надавані послуги) відповідають видам діяльності відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), у тому числі філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи зазначених підприємств, установ і організацій, інших юридичних осіб, які мають окремий баланс і самостійно ведуть розрахунки із застрахованими особами.
          Відносини щодо сплати єдиного внеску при одночасному перебуванні фізичної особи в трудових відносинах та наявності у неї права на здійснення підприємницької діяльності, яку особа фактично не здійснює, Законом № 2464-VI не врегульовано.
          Системний аналіз наведених норм свідчить про те, що платниками єдиного соціального внеску є самозайняті особи, зокрема, особи, які здійснюють підприємницьку діяльність. Необхідними умовами для сплати особою єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування є провадження такою особою, зокрема, отримання доходу від такої діяльності, який і є базою для нарахування ЄСВ. 
          Отже, саме дохід особи від такої діяльності є базою для нарахування, проте за будь-яких умов розмір ЄСВ не може бути меншим за розмір мінімального страхового внеску за місяць. При цьому, за відсутності бази для нарахування ЄСВ у відповідному звітному кварталі або окремому місяці звітного кварталу, законодавство встановлює обов`язок особи самостійно визначити цю базу, але її розмір не може бути меншим за розмір мінімальної заробітної плати.
          Особа, яка провадить підприємницьку діяльність, вважається самозайнятою особою і зобов`язана сплачувати єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування не нижче розміру мінімального страхового внеску незалежно від фактичного отримання доходу лише за умови, що така особа не є найманим працівником. В іншому випадку (якщо особа є найманим працівником), така особа є застрахованою і платником єдиного внеску за неї є її роботодавець, а мета збору єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування досягається за рахунок його сплати роботодавцем. Інше тлумачення правових норм, якими врегульована сплата єдиного внеску особами, які перебувають на обліку в органах ДПС, як фізичні особи-підприємці, та які одночасно перебувають у трудових відносинах, спричиняє подвійну його сплату (безпосередньо особою та роботодавцем), що суперечить меті запровадженого державою консолідованого страхового внеску.
          Судовим розглядом встановлено, що згідно з свідоцтвом про право зайняття адвокатською діяльністю позивач є адвокатом з 13.09.2018 та з четвертого кварталу 2018 року перебуває на обліку в контролюючому органі, як фізична особа, яка займається незалежною професійною діяльністю.          
          Відповідно до постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду  від 19.03.2020 у справі №240/106782/19 АТ "Житомиробленерго" сплачено єдиний внесок за четвертий квартал 2018 року в сумі 25 321,23 грн. за найманого працівника ОСОБА_1 .
          Згідно з квитанціями від 16.01.2019 №ПН3248472 та від 15.04.2019 №ПН3360044 позивачем сплачено 5 211,36 грн. єдиного внеску за четвертий квартал 2018 року та першого кварталу 2019 року.
          Оскільки ОСОБА_1 був найманим працівником, колегія суддів зазначає, що платником єдиного внеску за нього був роботодавець, що в свою чергу свідчить про те, що сплата позивачем єдиного внеску за четвертий квартал 2018 року призвела до подвійного оподаткування, що суперечить принципам податкового законодавства та суперечить меті запровадженого державою консолідованого страхового внеску.
          З урахуванням встановлених вище обставин колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що сума в розмірі 5 211,36 грн. сплачена згідно квитанцій від 16.01.2019 №ПН3248472 та від 15.04.2019 №ПН3360044, є зайво/ помилково сплаченою.
          Відповідно до п.2 Порядку зарахування у рахунок майбутніх платежів єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування або повернення надміру та/або помилково сплачених коштів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України №6 від 16.01.2016 р., зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 05.02.2016 р., цей Порядок визначає процедуру зарахування у рахунок майбутніх платежів єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (далі - єдиний внесок) або повернення платникам, на яких згідно із Законом покладено обов`язок нараховувати, обчислювати і сплачувати єдиний внесок (далі - Платник), надміру та/або помилково сплачених коштів єдиного внеску (далі - Кошти).
          Відповідно до п. 6 цього Порядку, повернення Коштів здійснюється на підставі заяви Платника про таке повернення (далі - Заява).
          У випадках, передбачених підпунктами 1, 2 та 4 пункту 5 цього Порядку, Заява подається до органу доходів і зборів, на рахунок якого сплачено Кошти, за формою, визначеною у додатку 1 до цього Порядку.
          У випадку, передбаченому підпунктом 3 пункту 5 цього Порядку, заява подається до органу доходів і зборів за місцем обліку помилково сплачених Коштів у довільній формі із зазначенням суми та напряму повернення.
          Помилково сплачені суми у випадках, передбачених підпунктами 3 та 4 пункту 5 цього Порядку, підлягають поверненню з урахуванням положень статті 43 Податкового кодексу України та пункту 12 статті 9 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування".
          У разі надходження Заяви про повернення Коштів, що надміру сплачені страхувальниками, які беруть добровільну участь у системі загальнообов`язкового державного соціального страхування, Платник додає оригінал або завірену ним копію розрахункового документа (квитанцію, платіжне доручення тощо), що підтверджує сплату Коштів на рахунок 3719.
          Відповідно до п. 43.5 ст. 43 ПК України, контролюючий орган не пізніше ніж за п`ять робочих днів до закінчення двадцятиденного строку з дня подання платником податків заяви готує висновок про повернення належних сум коштів з відповідного бюджету або з єдиного рахунку та подає його для виконання відповідному органові, що здійснює казначейське обслуговування бюджетних коштів.
          У разі якщо повернення сум податку на доходи фізичних осіб, які повертаються контролюючим органом на підставі поданої платником податків податкової декларації за звітний календарний рік за результатами проведення перерахунку його загального річного оподатковуваного доходу, відповідне повідомлення надсилається контролюючим органом до органу, що здійснює казначейське обслуговування бюджетних коштів, не пізніше ніж за п`ять робочих днів до закінчення шістдесятиденного строку з дня отримання відповідної податкової декларації.
          На підставі отриманого висновку орган, що здійснює казначейське обслуговування бюджетних коштів, протягом п`яти робочих днів здійснює повернення помилково та/або надміру сплачених грошових зобов`язань та пені платникам податків у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.
          Контролюючий орган несе відповідальність згідно із законом за несвоєчасність передачі органу, що здійснює казначейське обслуговування бюджетних коштів, для виконання висновку про повернення відповідних сум коштів з відповідного бюджету.
          Вирішуючи спірні правовідносини, колегія суддів зазначає, що питання повернення надміру та/або помилково сплачених коштів врегульовані приписами п.6 Порядку зарахування у рахунок майбутніх платежів єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування або повернення надміру та/або помилково сплачених коштів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України №6 від 16.01.2016 та п.43.5 ст.43 ПК України, а тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що правильним вирішенням спору в цій справі є саме зобов`язання відповідача вчинити дії щодо повернення позивачу надмірно сплаченого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, шляхом складання висновку про повернення належної суми відповідно до вимог п.6 Порядку зарахування у рахунок майбутніх платежів єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування або повернення надміру та/або помилково сплачених коштів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 16.01.2016 №6 та п.43.5 ст.43 Податкового кодексу України.
          
          Висновок за результатами розгляду апеляційної скарги.                               

          Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи повно дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив законне та обґрунтоване рішення про відмову в задоволенні    позову.
          Доводи апеляційної скарги правильність висновків суду першої інстанції не спростовують. 
          Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Житомирській області залишити без задоволення, а  рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України.
          
Головуючий	 	 	Кузьмишин В.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Сапальова Т.В.    Сушко О.О.