ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

19 жовтня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/4745/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Олефіренко Н.А. (доповідач),
суддів:  Білак С.В., Шальєвої В.А.,
за участю секретаря судового засідання Солодкова К.А.
за участю позивача - ОСОБА_1 
розглянувши у відкритому судовому засіданні  в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.06.2020 ( суддя першої інстанції Захарчук-Борисенко Н.В.)  в адміністративній справі №160/4745/20 за позовом   ОСОБА_1  до  Офісу Генерального прокурора  про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,- 
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просила визнати протиправною бездіяльність Офісу Генерального прокурора щодо ненарахування та невиплати позивачці вихідної допомоги при звільненні у розмірі середнього місячного заробітку у сумі 38411,44 грн.; зобов`язати Офіс Генерального прокурора нарахувати та виплатити позивачці вихідну допомогу при звільненні у розмірі середнього місячного заробітку, що складає 38411,44 грн; стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні ОСОБА_1 з 24 грудня 2019 року по день фактичного розрахунку з урахуванням середньоденного розміру 1786,57 грн. із утриманням податків та інших обов`язкових платежів.
Вимоги позову обґрунтовані тим, що після її звільнення з Прокуратури  невиплачена вихідна допомога при звільненні, передбаченої статтею 44 Кодексу законів про працю України у відповідному розмірі.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 червня 2020 року позов задоволений частково: зобов`язано Офіс Генерального прокурора нарахувати та виплатити ОСОБА_1 вихідну допомогу при звільненні у розмірі середнього місячного заробітку, що складає 32842,24 грн. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні  з 24 грудня 2019 року по день фактичного розрахунку з урахуванням середньоденного розміру 1527,55 грн. із утриманням податків та інших обов`язкових платежів. У задоволенні іншої частини позову відмовлено.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року скасовано рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 червня 2020 року та прийнято нову постанову, якою відмовлено в задоволенні позову.
За результатами касаційного перегляду справи, касаційну скаргу позивачки ОСОБА_1  задоволено частково: постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року скасовано, а справу № 160/4745/20 направлено на новий розгляд до Третього апеляційного адміністративного суду.
Відповідно до ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Переглядаючи апеляційну скаргу,  з урахуванням висновків Верховного Суду, колегія суддів зазначає наступне.
Під час апеляційного перегляду справи встановлено, що ОСОБА_1  14 лютого 2017 року, наказом Генерального прокурора України № 161-ц  від 09.02.2017 року призначена на посаду прокурора відділу запобігання правопорушенням в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України ( з місцем дислокації у прокуратурі Запорізької області). Усього має безперервний стаж в органах прокуратури з 17.09.2008, згідно відомостей трудової книжки.
Наказом Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 року № 2148ц позивача  звільнено із зазначеної посади з Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019 року - ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Разом з тим зазначеним наказом Департаменту планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку та звітності Генеральної прокуратури України доручено провести остаточний розрахунок та виплатити усі належні  виплати при звільненні.
Позивачці здійснені  нарахування: оклад  в розмірі 6120 грн.; надбавку за ОВЗ в розмірі 7956 грн.; премію щомісячну в розмірі 41371,20 грн.; компенсацію за невикористану відпустку в розмірі 135776,16 грн.; індексування доходів в розмірі 318,90 грн.
24 грудня 2019 року на картковий рахунок надійшли кошти в розмірі 150100,50 грн., яким здійснено останній розрахунок. Будь яких інших виплат позивачка не отримувала.
Вихідна допомога не виплачувалась. Зазначені обставини відповідачем не заперечуються.
Вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо ненарахування та невиплати вихідної допомоги при звільненні, позивач звернулась до суду з даним позовом.
Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що у даному випадку на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697 у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, позивачем набуто право на виплату вихідної допомоги у розмірі не менше середнього місячного заробітку, відповідно до статті 44 Кодексу законів про працю України.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи в задоволенні позову суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що оскільки ОСОБА_1  звільнено з підстав та у порядку, передбачених Законами № 1697 та № 113, якими не передбачено виплату вихідної допомоги при звільненні, позивач не набула права на її отримання.
Під час розгляду касаційної скарги позивачки, Верховний Суд дійшла висновку про наявність у ОСОБА_1  права на отримання вихідної допомоги при звільненні у розмірі середнього місячного заробітку. 
При цьому зазначив, що звертаючись до суду із цим позовом ОСОБА_1  заявляла вимоги щодо стягнення вихідної допомоги в конкретно визначеній сумі - 38411,44 грн. та середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 24 грудня 2019 року по день фактичного розрахунку з урахуванням середньоденного розміру 1786,57 грн. із утриманням податків та інших обов`язкових платежів, однак не вирішеним залишилося  питання щодо правильності обрахунку позивачем заявленої суми вихідної допомоги та суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Таким чином, на новий розгляд справу направлено в частині вимог про стягнення вихідної допомоги при звільненні у визначеній позивачем сумі з урахуванням визнання права на її виплату та середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої апеляційної скарги на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 червня 2020 року, в якій відповідач наголошує на тому, що ні Законом №1697-VII, ні Законом №113, відповідно до яких позивачку звільнено з органів прокуратури, не передбачено виплату вихідної допомоги у разі звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII. Стаття 44 КЗпП України також не передбачає можливості виплати вихідної допомоги у розмірі середнього місячного заробітку працівникові у разі припинення трудового договору на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII. Юридичним фактом, що зумовив звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем. Тобто, цей юридичний факт (підстава) є відмінним від тих юридичних фактів (підстав), у зв`язку з якими статтею КЗпП України передбачено виплату вихідної допомоги.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного.
Виходячи з обставин справи, а саме, ОСОБА_1 14 лютого 2017 року наказом Генерального прокурора України № 161-ц від 09 лютого 2017 року призначена на посаду прокурора відділу запобігання правопорушенням в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України (з місцем дислокації у прокуратурі Запорізької області). Усього має безперервний стаж в органах прокуратури з 17 вересня 2008 року.
07 жовтня 2019 року позивач на підставі пункту 10 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» (Закон № 113) подала заяву про переведення її на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
За наслідками проведення з позивачем співбесіди, яка є останнім етапом атестації, кадровою комісією прийнято рішення від 19 грудня 2019 року № 26 про неуспішне проходження нею атестації.
Наказом Генерального прокурора України від 21 грудня 2019 року № 2148ц позивача відповідно до статті 9 Закону України від 14 жовтня 2014 року N 1697-VII «Про прокуратуру» (Закон №1697-VII) та підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 звільнено із зазначеної вище посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з 24 грудня 2019 року.
Цим же наказом Департаменту планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку та звітності Генеральної прокуратури України доручено провести остаточний розрахунок та виплатити усі належні ОСОБА_1  виплати при звільненні.
Позивачці здійснені наступні нарахування: оклад  у розмірі 6120 грн., надбавку за ОВЗ  розмірі 7956 грн., вислугу прокурорів у розмірі 1836 грн., премію щомісячну у розмірі 41371,20 грн., компенсацію за невикористану відпустку у розмірі 135776,16 грн., індексування доходів у розмірі 318,90 грн.
Вихідна допомога не виплачувалась.
Отже, спірним в даній справі є питання стосовно дій відповідача щодо невиплати вихідної допомоги при звільненні позивачки з органів прокуратури у грудні 2019 року.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Статтею 51 Закону № 1697-VII передбачено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.
Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Статтею 40 КЗпП України встановлено що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої даної статті).
Відповідно до частини четвертої статті 40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частини першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Згідно зі статтею 44 КЗпП України при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку; у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41, - у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток.
Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Частиною першою статті 117 КЗпП України визначено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
У разі не проведення розрахунку у зв`язку з виникненням спору про розмір належних до виплати сум вимоги про відповідальність за затримку розрахунку підлягають задоволенню в повному обсязі, якщо спір вирішено на користь позивача або такого висновку дійде суд, що розглядає справу. При частковому задоволенні позову працівника суд визначає розмір відшкодування за час затримки розрахунку з урахуванням спірної суми, на яку працівник мав право, частки, яку вона становила у заявлених вимогах, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком та інших конкретних обставин справи.
Законом № 1697-VII не врегульовано питання виплати вихідної допомоги при звільненні прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Нормою, що регулює порядок виплати вихідної допомоги у разі звільнення, є стаття 44 КЗпП України.
Конституційний Суд України у Рішенні від 7 травня 2002 року № 8-рп/2002 зазначав, що Конституція України гарантує кожному судовий захист його прав у межах конституційного, цивільного, господарського, адміністративного і кримінального судочинства України. Норми, що передбачають вирішення спорів, зокрема про поновлення порушеного права, не можуть суперечити принципу рівності усіх перед законом та судом і у зв`язку з цим обмежувати право на судовий захист. Правове регулювання Конституцією України та спеціальними законами України спеціального статусу посадових осіб не означає, що на них не можуть не поширюватися положення інших законів щодо відносин, не врегульованих спеціальними законами.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово була висловлена і Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 8 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.
Внесені Законом № 113-ІХ зміни до КЗпП України не визначають особливостей регулювання трудових відносин прокурорів, а лише передбачають, що ці особливості встановлюються спеціальним законом.
Таким чином, відповідно до правової позиції Верховного Суду, яка викладена в постанові від 09.07.2021 року у даній справі,  колегія суддів  доходить висновку, що ч.5 ст. 51 Закону № 1697-VII та ч.4 ст. 40 КЗпП України передбачений виключний перелік випадків коли до правовідносин щодо звільнення прокурорів не застосовуються норми КЗпП України. 
Разом з тим, у такий виключний перелік не включено питання виплати вихідної допомоги при звільненні прокурора, а отже не заборонено застосування положень статті 44 КЗпП України при вирішенні спірного питання.
Вихідна допомога - це державна гарантія, яка полягає в грошовій виплаті працівнику у випадках, передбачених законом, роботодавцем в колективному договорі або сторонами. Під вихідною допомогою зазвичай розуміють грошові суми, які виплачуються працівникові у передбачених законодавством випадках у разі припинення трудового договору з незалежних від працівника обставин.
У день фактичного звільнення із займаної посади позивачу належала до виплати вихідна допомога у розмірі середнього місячного заробітку. Незалежно від причини і підстави, відповідач повинен був під час звільнення дотримуватись вимог чинного законодавства України, провести звільнення працівника у порядку, визначеному законом з виплатою всіх гарантованим законодавством коштів, в тому числі і вихідної допомоги.
Таким чином, ОСОБА_1  має право на отримання вихідної допомоги при звільненні у розмірі середнього місячного заробітку.
Аналогічний правовий висновок викладено в постановах Верховного Суду від 23 грудня 2020 року у справі №560/3971/19, від 21 січня 2021 року у справі № 260/1890/19 та від 11 лютого 2021 року у справі № 420/4115/20.
Суд погоджується з позицією позивачки, що у неї є право на отримання вихідної допомоги при звільненні у розмірі середнього місячного заробітку.
Відповідно до довідки Офісу Генерального прокурора №21-775 зп розмір середньої місячної заробітної плати позивачки становить 32  842,33 грн. 
Отже, підлягає виплаті вихідна допомога у розмірі 32  842,33 грн.
Стосовно вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час затримки  розрахунку при звільненні ОСОБА_1  з 24.12.2019 року по день фактичного розрахунку, суд вважає їх передчасними та такими, що наразі не підлягають задоволенню, оскільки стягненню підлягають лише ті суми, які були нараховані, але не виплачені.
Відповідно до ст.47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Згідно зі ст.116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, проводиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до ст.117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Таким чином, передбачений ч.1 ст.117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст.116 КЗпП України, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку..
Враховуючи те, що з позивачем не проведено остаточного розрахунку, підстави для застосування до відповідача відповідальності, саме за період передбачений ст.117 КЗпП України, на час розгляду цієї справи в суді відсутні. 
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 13.05.2020 у справі №810/451/17.
Додатково з спірного питання слід зазначити, що після поновлення працівника на роботі виплачена йому вихідна допомога в силу вимог ст. 1215 ЦКУ поверненню не підлягає, у разі відсутності розрахункової помилки або недобросовісності з боку отримувача коштів, така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 16.01.2019 року у справі № 753/15556/15-ц. Факт судового оскарження особою наказу про звільнення не може свідчити про  недобросовісність особи щодо отримання вихідної допомоги.   
Відповідно до  статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст. ст.  242,  243,  250,  308,  310,  315,  317,  319,  321,  322,  325,  328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.06.2020  в адміністративній справі №160/4745/20 скасувати в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні ОСОБА_1 з 24.12.2019 року по день фактичного розрахунку з урахуванням середньоденного розміру 1527,55 грн. із утриманням податків та інших обов`язкових платежів та в задоволені позовних вимог в цій частині відмовити.
В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.06.2020  в адміністративній справі №160/4745/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили відповідно до    ст.325 Кодексу адміністративного судочинства України, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку, встановленому ст.ст.328,  329 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст постанови складено 21 жовтня 2021 року.

Головуючий - суддя                                                                      Н.А. Олефіренко 

                               суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва