ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.12.2021 року                                                       м. Дніпро         Справа №  904/4074/20

Центральний  апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого судді:  Чередка А.Є. (доповідач)                                                                                                
суддів: Мороза В.Ф., Кузнецова В.О.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Приватного багатопрофільного підприємства "Люсі" 

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області (суддя Ярошенко В.І.) від 29.09.2020р. у справі № 904/4074/20

за  позовом  Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м. Дніпро
до  Приватного багатопрофільного підприємства "Люсі", м. Дніпро
про  стягнення заборгованості за недовраховану  електроенергію в розмірі 50185 грн 94 коп.                   

                                                    ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 29.09.2020р. у справі №904/4074/20 позов Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" задоволено; стягнуто з Приватного багатопрофільного підприємства “Люсі” на користь позивача  50185 грн. 94 коп. вартості недоврахованої електроенергії та 2 102 грн. 00 коп. витрат по сплаті судового збору.
Приймаючи оскаржуване рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що акт про порушення №013347 від 05.02.2020 відповідає вимогам  ПРРЕЕ та не був оскаржений у встановленому законом порядку, тому є чинним, а також з того, що факт безоблікового споживання електричної енергії встановлено постачальником електроенергії з дотриманням вимог вказаних вище Правил.
Також суд зазначив, що відповідач вартість необлікованої електричної енергії в сумі 50185,94грн. не оплатив, доводи позивача щодо наявності боргу не спростував, у зв"язку з чим, позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.  
Не погодившись з рішенням суду, Приватне багатопрофільне підприємство "Люсі" звернулося  до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою , в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.09.2020р. у справі № 904/4074/20 та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову .
В апеляційній скарзі зазначає про винесення рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права та при неповному з"ясуванні обставин, що мають значення для справи.
Скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що ТОВ"Люсі" зверталося з усною заявою до АТ"ДТЕК Дніпровські електромережі" про вирішення питання як найшвидшого відключення кіоску від електромережі та, у зв"язку з неприбуттям працівників електромереж, 03.02.2020 скаржник самостійно здійснив таке відключення, демонтував і вивіз кіоск за межі міста, тому на момент проведення перевірки  05.02.2020 об"єкта перевірки в наявності вже не було.
Також скаржник зазначає, що долучений до позову акт про порушення №013347 від 05.02.2020 не відповідає вимогам, викладеним в п.8.2.5 Правил, оскільки складений представниками позивача с суттєвими порушеннями, а саме: не дотримано умови щодо посвідчення особи в присутності якої складався акт; не зазначено населеного пункту в адресі, за якою виявлене порушення, а також неналежним чином зафіксована відмова споживача від підпису в цьому акті, оскільки відсутні підпис та прізвище незаінтересованої особи або долучення до акта відеозйомки, а отже акт порушення є недійсним. Здійснення нарахування за порушення за недійсним актом суперечить закону і не може бути підставою для будь-яких стягнень.
Крім того, у скарзі йдеться про те, що в середньому кіоском за рік спожито електроенергії менше, ніж зазначено в акті про порушення про таке споживання за день, при цьому вказані обставини не досліджувалися судом першої інстанції при винесенні рішення.
За твердженням апелянта, наведені обставини та доводи свідчать про наявність підстав для скасування рішення місцевого господарського суду у даній справі. 
У відзиві на апеляційну скаргу позивач не погоджується з доводами скаржника, просить в задоволенні скарги відмовити, вважає рішення господарського суду прийнятим з дотриманням норм матеріального і процесуального права.
Позивач вказує, що ТОВ "Люсі" порушено Правила роздрібного ринку електричної енергії та на підставі виявленого порушення складено відповідний акт про порушення, від підпису якого директор товариства відмовився.
Також, позивач у відзиві вказує на те, що:
- відповідач не надав доказів припинення користування спірним приміщенням та споживання електричної енергії та в порушення п. 4.27 ПРРЕЕ не повідомив про таке припинення позивача, докази протилежного відповідачем не надано; акт виконаних робіт, доданий скаржником до апеляційної скарги  не є належним доказом на підтвердження вказаних обставин, оскільки з нього неможливо встановити який саме об"єкт демонтувався та перевозився;
- обов"язок забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та недопускати безоблікового користування електричною енергією покладається саме на відповідача;
- розрахунок вартості необлікованої електричної енергії проведено позивачем у відповідності до Правил роздрібного ринку електричної енергії.
Викладені обставини, на думку позивача, свідчать про законність та обґрунтованість висновку суду про задоволення позовних вимог. 
01.12.2021 на адресу Центрального апеляційного господарського суду надійшла відповідь на відзив.
Доводи, викладені ТОВ "Люсі" у цій відповіді  є аналогічними  з доводами, викладеними в апеляційній скарзі.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.10.2021 колегією суддів у складі головуючого судді Чередка А.Є.(доповідача), суддів: Мороза В.Ф., Кузнецова В.О. відкрито провадження за апеляційною скаргою та постановлено розглянути її без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.
Відповідно до ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України,   суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, судова колегія дійшла до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного. 
Як вбачається з матеріалів даної справи, 05.02.2020 представниками АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" проведено перевірку дотримання Приватним багатопрофільним підприємством "Люсі" Правил роздрібного ринку електричної енергії на об`єкті по вул. Котляревського, 4, м. Дніпро.
За результатами такої перевірки виявлено порушення п.п. 1-3, 6 п.8.4.2 Правил, а саме: самовільне підключення струмоприймачів до електромережі, яка належить АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" з порушенням схеми обліку. Самовільне підключення виконано дротом AL2*10 від ТП-2 до кіоску, виконано відкрито, напруга присутня. Для виявлення місця підключення були використані РК 120. Відсутність лічильника № 3569395, відсутність пломб АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі". Електрична енергія споживається безобліково. Порушення споживачу  продемонстровано.
За фактом виявленого порушення складено акт про порушення № 013347 від 05.02.2020, який підписаний тільки представниками позивача, а саме: інженерами АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" Філіповим І.В., Казначеєвою Д.І., Березняк О.О..
Представником ТОВ "Люсі" вказаний акт не підписаний, при цьому в ньому зроблено запис про те, що споживач (Мирончук В.Я.) від підпису акта відмовився. 
Також, 05.02.2020 представниками АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" складено акт про усунення порушення, який, у зв"язку з відмовою споживача від підпису цього акта, також підписаний лише представниками електромереж.
07.02.2020 на адресу ТОВ "Люсі", на підставі п.8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії, АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" направлено повідомлення від 06.02.2020 про проведення засідання комісії з розгляду акту від 05.02.2020 № 013347.
10.03.2020 відбулося засідання комісії енергопостачальника з розгляду вказаного вище акта, на якому прийнято рішення, оформлене протоколом №3-13 про нарахування ТОВ"Люсі" недоврахованої електроенергії відповідно до п. 8.4.12 та за формою № 8 Правил роздрібного ринку електричної енергії  за період з 05.09.2019   по 05.02.2020.
Згідно з протоколом сума за недовраховану електроенергію за розрахунком позивача склала 50185, 94 грн..
Відповідачеві  виставлений рахунок №12932/62-86/3/№ 0133347 на вказану вище  суму.
19.03.2020 супровідним листом №302/6071 позивач направив відповідачу протокол засідання комісії від 10.03.2020 № 3-13, копію розрахунку недоврахованої електричної енергії та рахунок №12932/62-86/3/№ 0133347. 
ТОВ"Люсі" виставлений рахунок не сплатило, що стало підставою  звернення позивача до суду з позовом.
За приписами ч. 6 ст. 56 Закону України “Про ринок електричної енергії”, постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.
Частиною 1 ст. 77 Закону України “Про ринок електричної енергії” передбачено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.
Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312.
Відповідно до п. 1.1.1 ПРРЕЕ ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.
Згідно з п.п.19, 20 п.5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії (в редакції, яка діяла на час проведення перевірки та складення акту про порушення), споживач зобов"язаний своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень та не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.
Пунктом 8.2.5 Правил передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача), оформлюється акт про порушення.
В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.
Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.
В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.
В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.
Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.
Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).
У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.
До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.
Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. 
Згідно з п. 8.2.6 ПРРЕЕ, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
З огляду на викладене, єдиною підставою для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та суми завданих споживачем збитків є акт про порушення, складений у відповідності до вимог п .8.2.5. ПРРЕЕ.
За змістом п. 8.2.5 Правил, у разі відмови споживача від підписання акту про порушення останній є дійсним, якщо він підписаний, у тому числі, незаінтересованою особою або за умови підтвердження такої відмови відеозйомкою.
Щодо досліджуваної справи, то зі змісту акта про порушення від 05.02.2020 №013347 вбачається, що його складено та підписано лише представниками АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", які проводили перевірку. При цьому в акті зазначено, що відповідач від підпису відмовився. 
Між тим, за обставин, коли представники споживача відмовляються від підписання акту, відповідно до п. 8.2.5. ПРРЕЕ (в редакції, чинній на дату складання акту про порушення) представники АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" зобов`язані були не тільки зробити в акті запис про відмову представника споживача підписати акт, означений акт мав бути підписаний незаінтересованою особою (представником житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо). 
Крім того, в матеріалах справи відсутні докази фіксування відмови споживача від підписання акта шляхом проведення відеозйомки.  
Згідно з ч. 1 ст. 74, ч. 1 ст. 76, ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.        
За загальним правилом доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості.
У даному випадку, акт про порушення від 05.02.2020 №013347 складено з порушенням Правил роздрібного ринку електричної енергії, а тому в силу приписів п. 8.2.5. Правил він є недійсним та не може слугувати підставою для нарахування споживачу вартості необлікованої електричної енергії за порушення, зафіксоване цим актом.
Таким чином, позивачем не доведено належними доказами виникнення у відповідача зобов`язання по відшкодуванню позивачу вартості недоврахованої електроенергії за період з 05.09.2019 по 05.02.2020 у сумі 50185,94 грн., з цих підстав, вказана сума нарахована відповідачу безпідставно.  
З огляду на викладене, позовні вимоги є такими, що не підлягають задоволенню.
Приймаючи оскаржуване рішення, місцевий господарський суд наведеного не врахував, що призвело до помилкових висновків про наявність підстав для задоволення позовних вимог та для стягнення з відповідача вказаної вище суми.
Отже, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду скасуванню у зв?язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції норм матеріального права та ухвалення цього рішення при неповному з"ясуванні обставин, що мають значення для справи.
Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на позивача відповідно до ст.129 ГПК України.         
Керуючись ст. 269, 275, 277, 282 – 284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний суд, -
                                                                     ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного багатопрофільного підприємства "Люсі" задовольнити.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.09.2020р. у справі №904/4074/20 скасувати.
Прийняти нове рішення.
В задоволенні позову відмовити.
Стягнути з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на користь Приватного багатопрофільного підприємства "Люсі" 3153грн. судового збору за подання апеляційної скарги, видати наказ.
Видачу наказу доручити Господарському суду Дніпропетровської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених п.2 ч.3  ст. 287 Господарського процесуального кодексу України

Головуючий суддя                                                                                       А.Є. Чередко                                                                             

Суддя                                                                                                              В.Ф. Мороз                

Суддя                                                                                                               В.О. Кузнецов