П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

26 жовтня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/450/21	

 	Головуючий в 1 інстанції: Войтович І.І.                                                   Дата і місце ухвалення: 30.06.2021р., м. Херсон                                                                                                    	
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі:
головуючого  –    Ступакової І.Г.
суддів             –    Бітова А.І.
–           Лук`янчук О.В.
        при секретарі  –    Рябоконь Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 30 червня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів  місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А :

В лютому 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якому, з урахуванням об`єднання в одне провадження адміністративних справ та уточнення позовних вимог, в кінцевому варіанті просив суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №7 від 23.11.2020р. «Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;
- визнати протиправним та скасувати наказ Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №154к від 10.03.2021р. про звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України;
- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника керівника Херсонської спеціалізованої прокуратури у військовій частині та оборонній сфері (на правах окружної) з 10.03.2021р., зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
- допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення на посаді.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що подання ОСОБА_1 заяви від 09.10.2019р. про бажання пройти атестацію було вимушеною мірою, оскільки її не подання має наслідком звільнення зі служби. Рішенням Другої кадрової комісії від 09.10.2020р. затверджено графік зі складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 був зобов`язаний з`явитися 28.10.2020р. до м. Києва для прийняття участі в першому етапі атестації прокурорів. У зв`язку з погіршенням стану здоров`я ОСОБА_1 27.10.2020р. подав на електронну адресу кадрової комісії заяву щодо перенесення дати складання атестації, на яку не отримав відповіді, у зв`язку з чим був змушений з`явитися 28.10.2020р. на тестування, під час якого набрав 61 бал при мінімально встановленому 70 балів.  В подальшому позивачу стало відомо, що рішенням кадрової комісії від 28.10.2020р. було задоволено його заяву про перенесення дати тестування та  рішенням від 05.11.2020р. включено у списки осіб, іспит яких призначено на 10.11.2020р. На вказану дату позивач також не зміг прибути внаслідок тимчасової втрати працездатності та знову звернувся із заявою про перенесення дати атестації, на яку не отримав відповіді. При цьому, рішенням Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020р. №7 ОСОБА_1 визнано таким, що не успішно пройшов атестацію за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування. Таке рішення позивач вважає незаконним, оскільки набрання ним менше прохідної кількості балів було зумовлено поганим самопочуттям, про що він повідомляв кадрову комісію. Також, позивач посилався на те, що наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №154к від 10.03.2021р. його незаконно звільнено з посади заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014р. №1697-VII, оскільки Військова прокуратура Південного регіону України  не реорганізовувалася та не ліквідовувалася, рішення про скорочення посад прокурорів та державних службовців уповноваженим органом не приймалося.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 30 червня 2021 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ в.о. керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 10.03.2021р. №154к про звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України на підставі підпункту «г» пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) з 14.03.2021р.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України з 15.03.2021р.
Стягнуто з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на користь ОСОБА_1 середній розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 15.03.2021р. по 30.06.2021р. включно у сумі 78 933,00 грн. з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на користь ОСОБА_1 понесені витрати по сплаті судового збору в сумі 454,00 грн.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 28 530,00 грн. 
Не погоджуючись з вказаним рішенням в частині задоволених вимог позову, Офіс Генерального прокурора та Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, не повне з`ясування обставин справи, просять скасувати рішення від 30.06.2021р. у відповідній частині з прийняттям в цій частині нового судового рішення – про відмову в задоволені позову ОСОБА_1 .
В своїй скарзі Офіс Генерального прокурора  зазначає, що при вирішенні спору суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про порушення принципу юридичної визначеності  при звільненні позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення одного з юридичних фактів, перелічених у цій нормі. Судом не враховано, що ОСОБА_1 добровільно подав заяву  про намір пройти атестацію, в якій підтвердив згоду з усіма умовами та процедурою атестації, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбачених Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених п.19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора. Така згода є усвідомленим сприйняттям наслідків неуспішного проходження атестації. 
Також, апелянт посилається на те, що у даному випадку юридичним фактом, що зумовив звільнення ОСОБА_1 із займаної посади, є не завершення процесу ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення чисельності  прокурорів, а виключно настання певної події – наявності рішення кадрової комісії  про неспішне проходження атестації прокурором. 
Посилається апелянт і на те, що судом першої інстанції не правильно здійснено розрахунок суми середнього грошового забезпечення, яке підлягає виплаті ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу у зв`язку із скасування наказу про звільнення від 10.03.2021р. №154к.
В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону зазначила, що у п.п.2 п.19 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прямо передбачено, що у разі неспішного проходження атестації особа звільняється на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» (безальтернативно). Положення Закону №113-ІХ наразі є чинними та неконституційними у встановленому законодавством порядку не визнавалися, сформульовані чітко та не допускають множинності тлумачення. Таким чином, наявність рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №7 від 23.11.2020р. про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 є визначеною законодавством підставою для його звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».
Апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції залишено поза увагою, що з 15.03.2021р. (день початку роботи окружних прокуратур) Генеральний прокурор фактично прийняв рішення про припинення  діяльності шляхом реорганізації військових прокуратур гарнізонів та початок функціонування Херсонської спеціалізованої прокуратури  у військовій та оборонній сфері, в якій зайняття посад прокурорів військовослужбовцями не передбачено законодавством. 
Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону просить суд апеляційної інстанції врахувати, що на виконання вимог п.12.7 Розділу ХІІ Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009р. №170, з ОСОБА_1 11.01.2021р. проведено бесіду з питання звільнення з військової служби. В ході бесіди позивач висловив небажання проходити військову службу  та не мав претензій до порядку і терміну подання до звільнення з військової служби. З урахуванням небажання ОСОБА_1 у подальшому проходити військову службу на підставі Наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 22.02.2021р. №56 позивача звільнено з військової служби у запас за п.п. «г» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку з скороченням штатів або проведенням організаційних заходів). Таким чином, звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора  здійснено відповідно до вимог законодавства та на підставі чинних  рішення кадрової комісії від 23.11.2020р. №7, Наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 22.02.2021р. №56 та рапорту ОСОБА_1  від 11.01.2021р.
ОСОБА_1 також подав апеляційну скаргу на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 30.06.2021р., в якій просить:
- скасувати вказане рішення в частині відмови в задоволенні його вимог про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №7 від 23.11.2020р. «Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», прийнятого щодо ОСОБА_1 , з прийняттям у відповідній частині нового судового рішення – про задоволення позову;
- змінити оскаржуване рішення суду першої інстанції в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України з 15.03.2021р., та викласти 3 і 7 абзаци резолютивної частини рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 30.06.2021р. в наступній редакції: «Поновити ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) в Херсонській спеціалізованій прокуратурі  у військовій та оборонній сфері на рівнозначній посаді, яка відповідає останній займаній посаді, а саме: заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України з 15 березня 2021 року», «Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) в Херсонській спеціалізованій прокуратурі  у військовій та оборонній сфері на рівнозначній посаді, яка відповідає останній займаній посаді, а саме: заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України з 15 березня 2021 року».
Вимоги апеляційної скарги апелянт обґрунтовує не повним з`ясуванням судом обставин справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими,  не правильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, а також невідповідністю висновків суду обставинам справи. 
Зокрема, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки посиланням ОСОБА_1 на наявність різних за своїм змістом рішень кадрової комісії  за наслідками складеного тестування прокурорами 28.10.2020р., серед яких був позивач, та за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 про перенесення дати тестування у зв`язку з перебуванням його на лікарняному. Рішення взяти участь у атестації 28.10.2020р., незважаючи на хворобливий стан, було прийнято ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю будь-якої реакції кадрової комісії  на його клопотання від 27.10.2020р. про перенесення дати складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Больові відчуття та слабкість відволікали ОСОБА_1 від оцінювання, заважали зосередитися, а також вплинули на швидкість прийняття ним рішень, що мало наслідком незадовільний результат оцінювання.
Також, апелянт посилається на те, що 05.11.2020р., тобто після складення ОСОБА_1 іспиту, кадрова комісія задовольнила його клопотання про перенесення проходження першого етапу атестації прокурорів на 10.11.2020р. Зазначене, за твердженнями апелянта, свідчить про те, що кадрова комісія погодилася, що наявне у ОСОБА_1 захворювання є поважною причиною для перенесення дати тестування з 28.10.2020р. на інші день та час. А відтак, результати  тестування, яке позивач проходив 28.10.2020р., не могли бути враховані кадровою комісією та покладені в основу рішення від 23.11.2020р. №7 «Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», прийнятого щодо ОСОБА_1 .
Посилається апелянт і на те, що поновлюючи ОСОБА_1 на посаді заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України судом першої інстанції обрано не належний спосіб захисту його прав, оскільки військову прокуратуру Херсонського гарнізону Південного регіону України  пере найменовано у Херсонську спеціалізовану прокуратуру  у військовій та оборонній сфері та, відповідно, займану апелянтом на момент звільнення посаду  пере найменовано на посаду заступника керівника Херсонської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері.
Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону подала письмовий відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в якому просить скаргу позивача залишити без задоволення. 
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та представників сторін, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів доходить наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що з червня 2015 року ОСОБА_1 займав різні посади в органах прокуратури. З 01.10.2020р. капітан юстиції ОСОБА_1 займав посаду заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України, на яку його було призначено наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №90к від 01.10.2020р. (т.І а.с.14-19)
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019р., який набрав чинності 25.09.2019р. (далі - Закон №113-ІХ), запроваджено реформування системи органів прокуратури.
 За приписами пунктів 7 і 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружній прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. 
На виконання вимог пунктів 9 і 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ за встановленою Порядком формою ОСОБА_1 09.10.2019р. було подано підписану ним особисто заяву Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказавши на ознайомлення та згоду з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначено Порядком. Зокрема, підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації та за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора. (т.І а.с.22)
Згідно затвердженого рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020р. графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідальності здійснювати повноваження прокурорів, складення відповідного іспиту ОСОБА_1 призначено на 28.10.2020р. (т.1 а.с.46-136)
27.10.2020р. ОСОБА_1 надіслав на електрону адресу комісії заяву про перенесення першого етапу тестування у зв`язку із погіршенням стану здоров`я. (т.І а.с.25-27)
У зв`язку з неотриманням відповіді на вказану заяву ОСОБА_1 прибув 28.10.2020р. до м.Києва та прийняв участь в іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
За результатами тестування ОСОБА_1 набрав 61 балів. Вказаний результат зафіксовано у відповідній відомості В-3, в якій позивачем власноруч поставлено підпис в рядку за порядковим №7, та в якій відсутні дані про надходження від ОСОБА_1 будь-яких зауважень щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту. (т.ІІ а.с.58-59)
Згідно наявного в матеріалах справи додатку №2 до протоколу №5 засідання другої кадрової комісії від 28.10.2020р. до списку осіб, які 28.10.2020р. не пройшли перший етап тестування увійшов ОСОБА_1 , набравши 61 бал. (т.І а.с.167-169)
Крім того, згідно протоколу №4 від 28.10.2020р. засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів, на порядку денному якого було питання №4 щодо розгляду заяв прокурорів про перенесення тестування у зв`язку із лікарняним, розглянуто заяву ОСОБА_1 та вирішено її задовольнити. Перенесено складання позивачем анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора за наявністю поважних причин. (т.ІІ а.с.76-84)
Згідно протоколу №3 спеціального засідання першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій від 05.11.2020р. вирішено скласти графік складання першого етапу тестування на 10.11.2020р. Згідно вказаного графіку ОСОБА_1 призначено складення іспиту з першого етапу атестації на 10.11.2020р. у складі 2 групи (графа 157), про що належним чином повідомлено позивача шляхом розміщення на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора графіку складення іспиту прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). (т.І а.с.148-160)
10.11.2020р. ОСОБА_1 на електронну адресу другої кадрової комісії ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) знову подав заяву щодо перенесення першого етапу тестування через тимчасову втрату працездатності, а також через контактування з п`ятьма особами, в яких підтверджено діагноз СОVID-19. (т.І а.с.28-31)
До вказаної заяви позивачем додано листок непрацездатності серії АДЧ №715283 щодо періоду перебування його на лікарняному з 10.11.2020р. по 14.11.2020р. (т.І а.с.31)
Згідно протоколу засідання кадрової комісії №9 від 10.11.2020р. розглянуто заяву ОСОБА_1 про перенесення дати тестування у зв`язку із перебуванням на лікарняному та вирішено її задовольнити, перенести дату тестування на додатковий день, внісши відповідні зміни до графіку складання іспиту. (т.І а.с.173-174)
В матеріалах справи відсутні відомості про те, на яку дату перенесено складення першого етапу атестації ОСОБА_1  на виконання протоколу засідання кадрової комісії №9 від 10.11.2020р. Позивач стверджує, що його не було повідомлено про таку дату.
При цьому, з матеріалів справи, також вбачається, що відповідно до протоколу №15 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів від 23.11.2020р., було розглянуто на порядку денному результати проходження іспиту з першого етапу атестації 28-30 жовтня 2020 року та ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації осіб, зазначених у Додатку 1 до протоколу, до якого увійшов ОСОБА_1 , як такий, що набрав 61 бал. (т.І а.с.170-172)
Тобто, після розгляду Другою кадровою комісією заяви позивача про перенесення першого етапу тестування від 10.11.2020р., комісією було встановлено факт проходження ОСОБА_1 першого етапу тестування 28.10.2020р. 
23.11.2020р. Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №7 «Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» щодо ОСОБА_1 , в обґрунтування якого зазначено, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 61 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, в зв`язку з чим він не допускається до проходження наступних етапів атестації та припиняє участь в атестації. (т.І а.с.34)
На ОСОБА_1 , як військового прокурора, розповсюджуються положення Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992р. №2232-XII (в редакції від 01.01.2021р. чинній на час винесення спірного наказу, далі – Закон № 2232-XII), Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII, Положення про проходження громадянами України військової служби Збройних Сил України від 10.12.2008р. №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008) та відповідно положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019р. (далі - Закон 113-IX).
На виконання вимог п. 12.7 Розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009р. №170, з позивачем було проведено бесіду з питань звільнення з військової служби, про що складено Аркуш бесіди від 11.01.2021. Вказаний аркуш бесіди підписано позивачем та в ньому, серед іншого, зроблені відмітки щодо ставлення до звільнення - «на звільненні наполягає»; бажання військовослужбовця проходити службу у військовому резерві - «не бажає»; претензій до порядку та терміну подання до звільнення - «не має»; рішення щодо терміну подання до звільнення - «в найкоротші строки». (т.ІІІ а.с.37-39)
11.01.2021р. ОСОБА_1 складено рапорт на ім`я Генерального прокурора України, в якому з приводу порушеного на бесіді питання його відношення до продовження проходження військової служби в лавах Збройних Сил України, позивач зазначив, що вважає рішення кадрової комісії щодо не успішного проходження атестації необ`єктивним та протиправним, ухваленим без урахування поданої заяви щодо відкладення атестації у зв`язку із поганим самопочуттям, але через відсутність рішення комісії за поданою заявою, він з`явився на складення іспиту, не вбачає жодних законодавчих підстав для його звільнення, в разі прийняття такого наказу зазначив про незгоду з таким, «проходити службу .. не бажаю, у огляду на свою незгоду з припиненням служби в органах прокуратури». (т.І а.с.36-37)
Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Південного регіону на адресу Офісу Генерального прокурора направлено лист від 20.01.2021р. №07-182 вих-21 для розгляду та реалізації подання щодо звільнення з військової служби у запас у зв`язку із скороченням штатів заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України капітана юстиції ОСОБА_1 , який не успішно пройшов атестацію. (т.ІІІ а.с.41)
Згідно наявного у справі витягу із наказу Міністра оборони України від 22.02.2021р. №56, відповідно до пункту 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019р. №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 , якого було відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі, наказано звільнити, з військової служби у запас за пп. «г» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992р. №2232-XII (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів). (т.ІІІ а.с.42-45)
Наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №154 к 10.03.2021р., керуючись ст.ст. 11, 17, п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 25.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п.14 ст.101 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», п.242 та п.245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008р. №1153/2008, капітана юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 22.02.2021р. №56 звільнено з військової служби у запас за пп. «г» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів), з 14.03.2021р. звільнено з посади заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України, виключено зі списків особового складу, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Херсонського міського об`єднаного районного військового комісаріату. (т.ІІ а.с.194)
Підставами для прийняття вказаного наказу зазначено: наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 22.02.2021р. №56, рапорт ОСОБА_1 , рішення кадрової комісії від 23.11.2020р. №7.
Не погоджуючись з правомірністю рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №7 від 23.11.2020р., а також з правомірністю наказу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №154 к 10.03.2021р. про звільнення з посади ОСОБА_1 оскаржив їх в судовому порядку.
Відмовляючи в задоволенні позову ОСОБА_2 в частині вимог про визнання протиправним та скасування рішення другої кадрової комісії від 23.11.2020р. №7 про неуспішне проходження позивачем атестації, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не надав суду вмотивованих пояснень причин неповідомлення ним 28.10.2020р. кадровій комісії про надіслання ним 27.10.2020р. заяви на електронну адресу комісії з проханням перенести дату складання першого етапу тестування, що усунуло б непорозуміння між ОСОБА_1 та кадровою комісією в день складання іспиту. Натомість, в день складання тестування позивач мав повне право на звернення до кадрової комісії чи до робочої групи щодо свого стану здоров`я, чи то з інших питань, на які він не міг вплинути 28.10.2020р., обираючи відповіді на запитання запропонованих до іспиту тестів. У зв`язку з цим, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_1 було використано як право на перенесення тестування з поважних причин, так і використано право на складення іспиту; позивач надав перевагу складенню іспиту та прибув 28.10.2020р. до м. Києва у призначений час. Те, що друга кадрова комісія під час виконання своїх повноважень та обов`язків не була обізнана 28.10.2020р. про наявність від позивача заяви від 27.10.2020р., допустила до участі у тестуванні ОСОБА_1 , а також провела в той же день засідання та розглянула заяву позивача від 27.10.2020р., а в подальшому заяву від 10.11.2020р., хоча вже мала інформацію щодо результатів складеного тестування останнім, тобто діяла необачно, за висновками суду не спростовує факт проходження позивачем тестування та не забезпечує право позивача на оскарження рішення кадрової комісії №7 від 23.11.2020р. На думку суду, позивач своїми діями здійснював зловживання правами без законодавчо обґрунтованих на те підстав.
Що ж до позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу в.о. керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №154 к від 10.03.2021р., то суд першої інстанції, задовольняючи позов в цій частині, визнав обґрунтованими доводи позивача про незаконність звільнення його вказаним наказом на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки відповідачами не доведено юридичного факту реорганізації, ліквідації юридичної особи Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону чи скорочення штатів на момент звільнення позивача.
На переконання суду, оскаржуваний наказ в.о. керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №154 к від 10.03.2021р. не відповідає критерію законності та обґрунтованості, оскільки відсутні підстави для звільнення позивача із займаної посади та органів прокуратури через ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п.9 ч.1ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму Закону України «Про прокуратуру» без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Оскільки рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 30 червня 2021 року оскаржено як позивачем, так і відповідачами у справі, тому колегія суддів перевіряє правильність висновків суду першої інстанції щодо всіх вимог ОСОБА_1 , які були предметом спору у даній справі.
Надаючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції колегія суддів виходить з наступного.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014р. №1697-VII «Про прокуратуру» (далі – Закон №1697-VII).
Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
25.09.2019р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019р. №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Відповідно до п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
У пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п.16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п.17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).
Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
Відповідно пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
Згідно пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Згідно із пунктом 10 розділу І Порядку № 221 (в редакції, чинній на час подання позивачем заяви) заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.
Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора (п. 11 розділу І Порядку № 221).
Після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) (п. 1 розділу ІІ Порядку № 221).
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (п. 2 розділу ІІ Порядку № 221).
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (п. 3 розділу ІІ Порядку № 221).
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п. 4 розділу ІІ Порядку № 221).
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 5 розділу ІІ Порядку № 221).
Так, вдаючись до смислового, логіко-граматичного та телеологічного (цільового) тлумачення норм Закону №113-ІХ, Закону №1697-VII, колегія суддів вважає, що у розумінні вказаних правоположень неуспішне проходження атестації можливе за умови безпосередньої участі прокурора в проходженні її певних етапів, і в залежності від результатів, набраних балів, співбесіди, кадровою комісією приймається відповідне рішення.
Пунктом 11 розділу І Порядку №221 встановлено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
За змістом пункту 3-1 розділу V Порядку №221 (в редакції від 20.02.2020р., чинної на час складення іспиту прокурором) прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.
Таким чином, вказаними нормами Порядку №221 передбачено можливість прийняття кадровою комісією рішення про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у разі надходження відповідного клопотання від прокурора з документальним підтвердженням інформації про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту.
Сторонами у справі не заперечується факт надіслання 27.10.2020р. ОСОБА_1 на офіційну електронну адресу Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів  місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяви про перенесення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, призначеного на 28.10.2020р., обґрунтованої його незадовільним станом здоров`я. 
Вказану заяву ОСОБА_1 розглянуто на засіданні Другої кадрової комісії, яке відбулося 28.10.2020р., про що свідчить зміст протоколу №4 засідання кадрової комісії від 28.10.2020р., та вирішено її задовольнити, перенести складання позивачем анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора за наявністю поважних причин.
Тобто, розглянувши заяву позивача від 27.10.2020р. кадрова комісія визнала її обґрунтованою.
При цьому, того ж дня, відповідно до протоколу №4 засідання Другої кадрової комісії від 28.10.2020р. та додатку №2 до вказаного протоколу, ОСОБА_1  включено до списку осіб, які не пройшли перший етап атестації у зв`язку з набранням ним 61 балів за результатами тестування, що є менше встановленої законодавством мінімально допустимої кількості балів (70 балів). 
З вказаного слідує, що 28.10.2020р. Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) щодо ОСОБА_1 одночасно прийнято два протилежні рішення: про задоволення його заяви від 27.10.2020р. про перенесення дати складення іспиту у формі анонімного тестування, а також про включення його до списку осіб, які не пройшли перший етап атестації.
З приводу цього в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_1 надав перевагу складенню іспиту, прибувши 28.10.2020р. на тестування до м.Києва, перед можливістю його перенесення, використав право проходження першого етапу атестації, у зв`язку з чим кадровою комісією обґрунтовано враховано кількість набраним ним балів при тестуванні 28.10.2020р. та покладено вказану обставину в основу рішення від 23.11.2020р. №7 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
Колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції, оскільки станом на 09.00 год. 28.10.2020р. (призначений час початку тестування) позивач не був обізнаний з результатами розгляду його заяви від 27.10.2020р., тоді як пунктом 11 Порядку №221 чітко встановлено, що у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Та обставина, що Другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів  місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів  (на правах місцевих) задоволено заяву ОСОБА_1 від 27.10.2020р. та прийнято рішення про перенесення дати складення іспиту, на думку колегії суддів, свідчить про доведення позивачем неможливості складення іспиту з об`єктивних причин – хвороби.
За таких обставин колегія суддів доходить висновку, що Друга кадрова комісія, з однієї сторони, маючи результати тестування ОСОБА_3 28.10.2020р., а з іншої – документально підтвердженні відомості про хворобливий стан позивача в день проходження такого тестування та клопотання про перенесення у зв`язку з цим дати проходження першого етапу атестації, яке, до того ж, задоволено цією ж комісією, необґрунтовано рішенням №7 від 23.11.2020р. визнала ОСОБА_1 таким, що не успішно пройшов атестацію за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
До того ж, станом на 23.11.2020р. Другою кадровою комісією двічі прийнято рішення про задоволення заяв ОСОБА_1 про перенесення дати складення іспиту у формі анонімного тестування за станом здоров`я позивача, зокрема, на 10.11.2020р. та на дату, ще не визначену кадровою комісією. 
Фактично при прийнятті рішення №7 від 23.11.2020р. Друга кадрова комісія проігнорувала нею ж прийнятті рішення про перенесення дати складення іспиту ОСОБА_1 та врахувала результати пройденого ним 28.10.2020р. іспиту, при цьому, достеменно знаючи станом на 23.11.2020р., що такий іспит ним складено у хворобливому стані.
Колегія суддів не приймає до уваги пояснення кадрової комісії з приводу того, що велике навантаження на кадрову комісію у зв`язку із складанням прокурорами тестування та розгляду одночасно різних заяв від них в процесі складення тестів, призвело до неоднозначних прийнятих рішень кадрової комісією, оскільки така позиція є законодавчо не обґрунтованою та не звільняє від обов`язку та відповідальності кадрових комісії здійснювати покладені на неї повноваження відповідно до Порядку №221.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 20.10.2011р. у справі «Рисовський проти України» Суд підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (справи «Беєлер проти Італії», «Онер`їлдіз проти Туреччини», «Москаль проти Польщі»). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (справи «Лелас проти Хорватії» від 20.05.2010р. та «Тошкуце та інші проти Румунії» від 25.11.2008р.) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (справи «Онер`їлдіз проти Туреччини» та «Беєлер проти Італії»).
Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (справа «Лелас проти Хорватії»).
Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.
Приймаючи рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, яке є підставою для звільнення з посади, відповідно до пунктів 1-8 частини 2 статті 2 КАС України, кадрова комісія повинна була діяти обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, неупереджено, добросовісно та розсудливо з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
На підставі викладеного у сукупності колегія суддів доходить висновку, що рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №7 від 23.11.2020р. «Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», прийняте відносно ОСОБА_1 є необґрунтованим та підлягає скасуванню.
Що ж до позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №154к від 10.03.2021р. про звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України колегія суддів звертає увагу на наступне.
Як зазначив представник Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону у зв`язку із проведенням організаційних заходів по реформуванню органів прокуратури, скорочення штату працівників військової прокуратури та наявності рапорту ОСОБА_1 від 10.01.2021р., який висловив не бажання в подальшому здійснювати службу в Збройних Силах України, було спочатку винесено наказ Міністерства оборони України №56, а потім, Спеціалізованою прокуратурою враховано рішення кадрової комісії №7 від 23.11.2020р. та звільнено позивача з органів прокуратури за п.9 ч.1 ст.51 Закону «Про прокуратуру України».
Пунктом 18 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX зазначено, що у разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.
Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.
Наказ Міністра оборони України від 22.02.2021р. №56, яким відповідно до пункту 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019р. №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 наказано звільнити з військової служби у запас за пп. «г» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992р. №2232-XII (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) не оскаржується позивачем в рамках даної справи, а є предметом судового розгляду у справі №540/1925/21.
Як правильно зазначив суд першої інстанції, оскарження ОСОБА_1 в судовому порядку наказу Міністра оборони України №56 від 22.02.2021р. не впливає на розгляд даної справи, оскільки в даній справі суд розглядає обставини звільнення ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора з підстав, зазначених в спірному наказі №154 к від 10.03.2021р., а саме: п.9 ч.1 ст.51 Закону «Про прокуратуру України» та п. 19 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX.
Пункт 19 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX передбачає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Оскільки підставою для прийняття Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Південного регіону наказу №154к від 10.03.2021р. про звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України слугувало наявність рішення кадрової комісії №7 від 23.11.2020р. про неуспішне проходження позивачем атестації і таке рішення визнано протиправним та скасовано в судовому порядку, тому колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування спірного наказу, а також поновлення позивача на посаді, оскільки після скасування судом рішення Другої кадрової комісії від 23.11.2020р. №7 про неуспішне проходження позивачем атестації перестала існувати обставина, яка стала підставою для звільнення позивача з посади.
Поряд з цим, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо того, що посилання відповідача в оскарженому наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Тобто, підставою для визнання оскаржуваного наказу про звільнення позивача протиправним стало посилання суду першої інстанції на відсутність ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або скорочення чисельності її штатів.
Згідно з оскаржуваним наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону наказу №154к від 10.03.2021р. позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, відповідно до змісту якої, прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (що кореспондується із частиною першою статті 40 КЗпП України), проте, зазначивши в якості підстави рішення Другої кадрової комісії від 23.11.2020р. №7.
Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Колегія суддів звертає увагу, що Закон №113-IX є спеціальним законодавством в спірних правовідносинах, водночас, із змісту положення частини четвертої статті 40 КЗпП України, вбачається, що підстави, передбачені пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, встановлюються законом, що регулює їхній статус, яким є Закон №1697-VII.
Разом з тим, на момент звільнення позивача з посади, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII  (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Колегія суддів погоджується з доводами позивача про те, що Законом №113-IX не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, а позивача звільнено на підставі  Закону №113-IX, який не регулює статус прокурора. 
Проте, доказів оскарження, втрати чинності або визнання неконституційним Закону №113-IX на момент проходження/не проходження позивачем атестації, суду не надано, з огляду на що, суд не може посилатися на вказаний висновок як на одну з підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним оскаржуваного наказу про звільнення позивача.
Аналогічні висновки суду щодо доводів позивача про незаконне звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII, були переглянуті Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі №640/419/20 від 27.04.2021р., яким залишено без змін рішення окружного суду, зробившого аналогічне мотивування з приводу звільнення позивача з вказаних підстав відповідно до ст.51 Закону №1697-VII. 
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора  та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, що в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Водночас, колегія суддів зазначає, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).
Проте, таке втручання у даному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.
Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.
Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходилася у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації.
На підставі викладеного, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для зміни оскаржуваного рішення суду першої інстанції від 30.06.2021р. в частині підстав та мотивів для скасування оскаржуваного наказу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону наказу №154к від 10.03.2021р. про звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України.
Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог про скасування рішення щодо неуспішного проходження атестації та наказу про звільнення, тому вони є такими, що  підлягають задоволенню.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначає про помилковість висновку суду першої інстанції про поновлення його на посаді заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України. Апелянт стверджує, що належним способом захисту порушених його прав буде прийняття рішення про поновлення його в Херсонській спеціалізованій прокуратурі  у військовій та оборонній сфері на рівнозначній посаді, яка відповідає останній займаній посаді, а саме: заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України з 15 березня 2021 року.
Свої вимоги в цій частині апелянт обґрунтовує тим, що військову прокуратуру Херсонського гарнізону Південного регіону України  пере найменовано у Херсонську спеціалізовану прокуратуру  у військовій та оборонній сфері та, відповідно, займану апелянтом на момент звільнення посаду  пере найменовано на посаду заступника керівника Херсонської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері. 
Колегія суддів не приймає до уваги такі доводи позивача з огляду на наступне.
З матеріалів справи вбачається, що наказом Генерального прокурора України №76ш від 22.08.2014р. було утворено 3 військові прокуратури регіонів (на права прокуратур областей поза групою), серед яких утворено військову прокуратуру Південного регіону України (з місцем дислокації у м. Одесі). (т.ІІ а.с.198-202)
Пунктом 2.2 даного наказу було наказано утворити у структурі апарату військової прокуратури Південного регіону України наступні підрозділи та встановити у штаті цієї прокуратури за рахунок резерву Генеральної прокуратури України 96 одиниць з відповідним фондом заробітної плати, у тому числі: військовий прокурор регіону, перший заступник військового прокурора регіону, заступник військового прокурора регіону, начальник слідчого управління, заступник військового прокурора регіону, начальник управління нагляду за додержанням законів об`єднаними силами антитерористиичної операції.
Пунктом 4 наказано утворити у структурі органів прокуратури України та підпорядкувати військовій прокуратурі Південного регіону України 10 військових прокуратур гарнізонів (на правах міських прокуратур), серед яких вказано військову прокуратуру Херсонського гарнізону. 
Наказом Офісу Генеральної прокуратури від 05.02.2020р. №66 «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)» наказано перейменувати юридичну особу «Військова прокуратура Центрального регіону» у «Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Центрального регіону» (на правах обласної прокуратури) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Пунктом 2 наказано перейменувати юридичну особу «Військову прокуратуру Південного регіону України» у «Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону» (на правах обласної прокуратури) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Пунктом 10 визначено, що даний наказ набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку, визначеному пунктом 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019р. №113-IX, крім пункту 8, який набирає чинності з дня його оприлюднення. (т.ІІ а.с.203-205)
Таким чином, зазначений наказ став підставою для проведення державної реєстрації змін щодо юридичної особи «Військової прокуратури Південного регіону України» шляхом відповідної зміни назви на «Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону» (на правах обласної прокуратури).
На виконання вимог Закону №113-IX Генеральний прокурор видав наказ від 17.02.2021р. №3Ш, згідно із п.1 якого, у зв`язку із утворенням з 15.03.2021р. спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах окружних прокуратур) і припиненням діяльності шляхом реорганізації військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) внести зміни до структур та штатних розписів спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур). (т.ІІІ а.с.46)
Пунктом 1.1 наказу №3Ш виключено в структурах і штатних розписах спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур) такі військовій прокуратури гарнізонів (на правах місцевих) за п. 1.2. відповідно, у спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону (на правах обласної прокуратури) – військову прокуратуру Херсонського гарнізону.
Загальну штатну чисельність реорганізованих військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих прокуратур) у кількості 510 одиниць зараховано до резерву Офісу Генерального прокурора (п. 1.5 Наказу від 17.02.2021р. №3Ш).
Пунктом 2 наказу №3Ш встановлено в структурах і штатних розписах спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур) такі спеціалізовані прокуратури у військовій оборонній сфері (на правах окружних прокуратур), відповідно до п.2.2 у Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону (на правах обласної прокуратури) встановлено Херсонську спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері.
Даним наказом №3Ш передбачено також затвердження структури та штатну численність спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур), що додаються, відповідно Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ( на правах обласної прокуратури).
Пунктами 4-6 наказу №3Ш зазначено, що цей наказ набирає чинності з дня початку роботи окружних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку, визначеному пунктом 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019р. №113-IX.
Наказано також внести відповідні зміни до наказу Генерального прокурора від 05.02.2020р. №66 «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)».
Після набрання чинності цим наказом визнати таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора України від 22.08.2014р. №76ш.
Відповідно наказ №76ш від 22.08.2014р. Генерального прокурора України втратив чинність.
Згідно наявної у справі затвердженої наказом Генерального прокурора від 17.02.2021р. №3ш Структури та штатної чисельності Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (на правах обласної) визначено посади керівника (посада прокурора), першого заступника керівника (посада прокурора) та заступника керівника (посада прокурора), у відповідній кількості штатних одиниць. Зокрема, для Херсонської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері визначено всього 12 штатних посад, серед яких є посада заступника керівника (посада прокурора) – 1 одиниця.
У справі наявний наказ №3 від 21.01.2021р. Військової прокуратури Херсонського гарнізону Південного регіону України «Про розподіл службових обов`язків між прокурорами військової прокуратури Херсонського гарнізону Південного регіону України», пунктом 2 якого покладені обов`язки на заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України Степанова Ю.С. (т.ІІІ а.с.94-99)
За вказаним наказом №3 від 21.01.2021р. втратив чинність наказ Військової прокуратури Херсонського гарнізону Південного регіону України №40 від 30.11.2020р. (п. 15 наказу).
До справи також надано наказ №18 Херсонської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері від 19.05.2021р. «Про розподіл службових обов`язків між прокурорами Херсонської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері». (т.ІІІ а.с.100)
За вказаним наказом втратив чинність наказ Військової прокуратури Херсонського гарнізону Південного регіону України №3 від 21.01.2021р. (п. 15 наказу).
Наказом №54 від 02.03.2021р. Офісу Генерального прокурора «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах окружних)» затверджено перелік спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах окружних), що додається та пунктом 4 визначено, що пункти 1, 2 цього наказу набирають чинності з дня початку роботи окружних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку, визначеному пунктом 4 розділу II «Прикінцевi i перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури від 19.09.2019р. №113-IX.
Згідно Додатку до наказу Генерального прокурора від 02.03.2021р. №54 до переліку спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах окружних) увійшла, зокрема до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (на правах обласної) - Херсонська спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері (на правах окружної) (з місцем розташування у місті Херсоні) – Херсонський район Херсонської області. (т.ІІ а.с.215-222)
Відповідно до п.21 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-IX військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур припиняють виконувати свої повноваження у порядку та строки, визначені Генеральним прокурором.
З вказаного слідує, що з 15.03.2021р. (день початку роботи окружних прокуратур) Генеральний прокурор фактично прийняв рішення про припинення діяльності шляхом реорганізації військових прокуратур гарнізонів (у тому числi Військової прокуратури Херсонського гарнізону) тa початок функціонування Херсонської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері.
Згідно з частиною першою статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Як вже зазначалося колегією суддів, позивач спірним наказом №154к від 10.03.2021р. був звільнений з посади заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України.
Оскільки таке звільнення є протиправним, то ОСОБА_1 має бути поновлений на тій посаді, з якої його було звільнено, тобто на посаді заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України. Суд не наділений повноваженнями щодо переведення позивача на іншу посаду.
Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.
Таким чином, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено, оскільки переведення позивача на рівнозначну посаду у новоствореній прокуратурі повинно відбуватися не автоматично, а за результатами складеного іспиту за умови відповідності вимогам Закону України «Про прокуратуру».
Перевіряючи обґрунтованість посилань Офісу Генерального прокурора  та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на те, що судом першої інстанції не правильно здійснено розрахунок суми середнього грошового забезпечення, яке підлягає виплаті ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу у зв`язку із скасуванням наказу про звільнення від 10.03.2021р. №154к, колегія суддів виходить з наступного.
Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» №108/95-ВР від 24.03.1995р. (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995р. (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.
Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з пунктом 8 Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Враховуючи вищевикладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).
Згідно довідки Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 19.05.2021р. №21/115 розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 за два останні повні місяці роботи, що передували звільненню, становить 56 110,04 грн. (січень 2021 року – 28055,02 грн., лютий 2021 року – 28055,02 грн.), з відповідним утриманням у січні та лютому 2021 року у розмірі 5470,73 грн., щомісячно. (т.ІІІ а.с.63)
У розрахунковому періоді позивачем відпрацьовано 59 робочих днів, а тому середньоденний розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 складає 951 гривні (56 110,04 гривні/59 р.д.).
Період вимушеного прогулу з 15.03.2021р. до 30.06.2021р. включно становить 73 робочих дні (березень 2021 року - 13, квітень 2021 року - 22, травень 2021 року – 18, червень 2021 року - 20).
Отже, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, яке підлягає стягненню на користь позивача, становить 69423,00 гривень (951 гривні середньоденної заробітної плати х 73 р.д.) з відрахуванням податків і зборів.
В оскаржуваному рішенні судом першої інстанції помилково зазначено, що на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню  грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 78  933,00 грн. Допущення судом зазначеної помилки зумовлено неправильним визначенням періоду вимушеного прогулу позивача в червні 2021 року, зокрема, замість 20 робочих днів у вказаному місяці судом було враховано при здійсненні розрахунків 30 робочих днів. Наслідком вказаних дій стало необґрунтоване присудження на користь позивача  грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за 10 робочих днів.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Підсумовуючи викладене колегія суддів доходить висновку, що оскаржуване рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 30.06.2021р. підлягає скасуванню в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №7 від 23.11.2020р. «Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» з прийняттям в цій частині нового судового рішення – про задоволення позову. 
Також, враховуючи, що судом першої інстанції правильно по суті вирішено спір в частині вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №154к від 10.03.2021р. про звільнення позивача з посади заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України, однак з неправильним застосуванням норм матеріального права, тому колегія суддів, на підставі п.п.1, 4 ч.1 ст.317 КАС України, вважає за необхідне змінити мотивувальну частину рішення від 30.06.2021р. із зазначенням підстав та мотивів для скасування оскаржуваного наказу про звільнення, які викладені у даній постанові. 
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне відкоригувати розмір середнього грошового забезпечення, яке підлягає виплаті на користь ОСОБА_1 , у зв`язку з допущенням судом помилки при здійсненні відповідних розрахунків.  
В іншій частині рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін з відхиленням доводів апеляційних скарг щодо протилежного як необґрунтованих.
Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону задовольнити частково.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 30 червня 2021 року скасувати в частині відмови в задоволенні вимог позову про визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №7 від 23.11.2020р. «Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».
Прийняти в цій частині нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №7 від 23.11.2020р. «Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», прийняте відносно ОСОБА_1 .
Змінити мотивувальну частину рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 30 червня 2021 року в частині підстав для задоволення вимог позову про визнання протиправним та скасування наказу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №154к від 10.03.2021р. про звільнення позивача з посади заступника військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України.
В абзаці четвертому резолютивної частини рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 30 червня 2021 року зазначити, що з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 15 березня 2021 року по 30 червня 2021 року в сумі 69423,00 (шістдесят дев`ять тисяч чотириста двадцять три) гривень.
В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 30 червня 2021 року  залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.
Повний текст судового рішення виготовлений 26 жовтня 2021 року.

Головуючий:                                                                                                                    І.Г. Ступакова

Судді:                                                                                                                               А.І. Бітов

                                                                                                                                       О.В. Лук`янчук