ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2021 року 
м. Київ

Справа №  910/11647/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кібенко О.Р. - головуючий, Стратієнко Л.В., Кролевець О.А., 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ю.КОМОДІТІЗ" 
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2021 (колегія суддів: Ткаченко Б.О., Пашкіна С.А., Зубець Л.П.) 
у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ю.КОМОДІТІЗ" (далі - ТОВ "Ю.КОМОДІТІЗ") 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (далі - ТОВ "Оператор ГТС України") 
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор)
про стягнення 683 517,05 грн.
СУТЬ СПОРУ 
1.          ТОВ "Оператор ГТС України" та ТОВ "Ю.КОМОДІТІЗ" уклали договір транспортування природного газу. У лютому 2020 року ТОВ "Оператор ГТС України" змінив ціну продажу природного газу, на підставі якої розраховується вартість позитивного небалансу за січень 2020 року. 
2.          ТОВ "Ю. КОМОДІТІЗ" вважає, що ТОВ "Оператор ГТС України" неналежним чином виконує свої зобов`язання за договором транспортування природного газу, оскільки у лютому 2020 року ТОВ "Оператор ГТС України" змінив суттєві умови такого договору - вартість товару, який було придбано у січні 2020 року, внаслідок чого позивач недоотримав вартість позитивного небалансу за газовий місяць - січень 2020 року. 
3.          ТОВ "Ю. КОМОДІТІЗ" звернувся до суду про стягнення недоотриманої вартості позитивного небалансу. 
4.          Суд першої інстанції задовольнив позов. Суд апеляційної інстанції скасував рішення суду першої інстанції та відмовив у задоволенні позову. ТОВ    "Ю.КОМОДІТІЗ" звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою. 
5.          Верховний Суд відмовив в задоволенні касаційної скарги, виходячи з таких міркувань. 
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Фактичні обставини справи, встановлені судами
6.          27.11.2019 ТОВ "Оператор ГТС України" (за договором - оператор) та ТОВ    "Ю.КОМОДІТІЗ" (за договором - замовник) уклали договір №1907000648 транспортування природного газу (далі - Договір транспортування), відповідно до якого:
-          оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому Договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому Договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні; 
-          обсяг послуги, що надається за цим Договором, визначається підписанням додатка 1 до цього Договору (розподіл потужності) та / або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби (п. 2.3); 
-          приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2493 (далі - Кодекс ГТС) (п.2.4); 
-          замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС, подавати газ в точках входу та / або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у Договорі (п. 2.5); 
7.          В акті врегулювання щодобових небалансів від 31.01.2020 №01-2020-1907000648 ТОВ "Оператор ГТС України" зазначив, що оператор газотранспортної системи (далі - Оператор ГТС) застосовує метод розрахунку маржинальної ціни придбання / продажу відповідно до пунктів 7, 11, 14, 15 гл. 6 розд. XIV Кодексу ГТС.  
8.          З 01.01.2020 по 31.01.2020 ТОВ "Оператор ГТС України" щоденно оприлюднювало маржинальну ціну придбання на кожну газову добу січня 2020 року на своєму офіційному веб-сайті, відповідно до яких середньозважена маржинальна ціна природного газу у січні 2020 року склала 7    277,00 грн з ПДВ за 1000 куб. м. 
9.          Вартість придбаного відповідачем у позивача природного газу (як позитивний небаланс, за мінусом негативного небалансу 91 814, 80 грн) склала 3 411 822, 04 грн.
10.          11.02.2020 після завершення газового місяця та періоду постачання, ТОВ    "Оператор ГТС України" змінило маржинальну ціну придбання природного газу за весь газовий місяць - січень 2020 року, яка склала 5    792,00 грн з ПДВ за 1000 куб. м. 
Короткий зміст позовних вимог
11.          ТОВ "Ю.КОМОДІТІЗ" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "Оператор ГТС України" про стягнення заборгованості у розмірі 683 517, 05 грн недоотриманої вартості позитивного небалансу за газовий місяць - січень 2020 року.
12.          Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем своїх зобов`язань за Договором транспортування, оскільки оператор у лютому 2020 року змінив суттєві умови Договору - вартість товару, який було придбано у січні 2020 року, внаслідок чого позивач недоотримав вартість позитивного небалансу за газовий місяць - січень 2020 року в сумі 683 517,05 грн. 
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
13.          Господарський суд міста Києва рішенням від 11.02.2021 позов задовольнив повністю: стягнув з ТОВ "Оператор ГТС України" на користь ТОВ    "Ю.КОМОДІТІЗ" 683 517,05 грн недоотриманої вартості позитивного небалансу за газовий місяць - січень 2020 року та 10 252,75 грн судового збору.
14.          Ухвалюючи зазначене рішення, суд першої інстанції посилався на статті 4, 6, 11, 509, 526, 530, ч. 1 ст. 612, частини 1, 3, 5 ст. 626, статті 627, 628, частини 1, 3 ст. 632, ч. 1 ст. 691 Цивільного кодексу України (далі - ЦК), ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України (далі - ГК), ст. 5 Закону "Про природні монополії", статті 3, 32, 35, 36 Закону "Про ринок природного газу", ч. 1 ст. 9 Закону "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в країні", постанову Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) від 18.09.2019 №840 "Про відокремлення діяльності з транспортування природного газу та забезпечення діяльності оператора газотранспортної системи", пункти 1, 2, 5 гл. 1 розд І, п. 3 гл. 3, пункти 2, 4, 7, 8, 11, 12, 19 гл. 6 родз. XIV Кодексу ГТС, статті 13, 74, 76, 77, 86, 236 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК). 
15.          Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що після завершення періоду постачання та переходу у власність природного газу Оператор ГТС у лютому 2020 року змінив суттєві умови Договору транспортування - вартість раніше придбаного природного газу, що суперечить принципу та суті запровадженого добового балансування та свідчить про порушення норм ГК та ЦК, якими виключається можливість зміни істотних умов Договору в односторонньому порядку.
16.          Північний апеляційний господарський суд постановою від 22.06.2021 рішення суду першої інстанції скасував, ухвалив нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог ТОВ "Ю.КОМОДІТІЗ" відмовив, стягнув з позивача на користь відповідача 15 379,13 грн судового збору за подання апеляційної скарги. 
17.          Ухвалюючи оспорювану постанову, суд апеляційної інстанції посилався на статті 530, 632, 691, ч. 1 ст. 706 ЦК, частини 1, 3 ст. 189, ч. 1 ст. 190 ГК, ст. 5 Закону "Про природні монополії", ч. 1 ст. 32, ч. 1 ст. 33, ст. 35 Закону "Про ринок природного газу", п. 5 гл. 1 розд. І, пункти 1-4, 6-8, 11, 14, 17 гл. 6 розд. XIV Кодексу ГТС, статті 74, 86, 277 ГПК, висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 20.04.2021 у справі №910/6208/20. 
18.          Постанова Північного апеляційного господарського суду мотивована таким: 
-          для визначення розміру плати за небаланси ключовим є встановлення обґрунтованих та реальних витрат оператора; такі витрати повинні бути справедливими, недискримінаційними, прозорими та об`єктивними; 
-          внаслідок включення їх до ціни небалансу, жодна зі сторін правовідносин не повинна зазнавати обмежень або переваг, а процедури їх формування повинні бути зрозумілими і доступними; сама суть оплати небалансу має на меті уникнути випадків, які призводять до необґрунтованих фінансових втрат, оскільки повинна бути співмірною із реальними, понесеними витратами та не слугувати методом (механізмом) для маніпуляційних дій задля отримання додаткового прибутку однією зі сторін; 
-          не дивлячись на те, що Кодекс ГТС не містить тлумачення такого терміну як "попередня ціна", а стосовно ціни газу роз`яснено терміни "базова ціна", "маржинальна ціна", які мають відповідний порядок формування, можна зробити висновок, що попередня вартість, виходячи із значення самого терміну "попередня", є орієнтовною і не вказує на її остаточність; 
-          остаточна ціна за добовий небаланс визначається як маржинальна ціна, яка відповідно до п. 11 гл. 6 розд. ХІV Кодексу ГТС складається із зменшеної на величину коригування вартості природного газу, придбаного Оператором ГТС внаслідок отримання послуг балансування за газову добу; послуга балансування безпосередньо пов`язана із купівлею-продажем природного газу, необхідного для врегулювання коливань попиту. 
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу, інших заяв учасників справи
19.          ТОВ "Ю.КОМОДІТІЗ" звернулось до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2021 та залишити в силі рішення Господарського суду міста Києва від 11.02.2021. 
20.          Підставами для касаційного оскарження ТОВ "Ю.КОМОДІТІЗ" визначає пункти 2, 3 ч. 2 ст.287 ГПК. 
21.          Касаційна скарга мотивована таким: 
-          скаржник вбачає необхідність відступлення від висновку Верховного Суду щодо застосування норм права, які містяться в п. 7.11.14 розд. XIV, п. 3 гл. 6 розд. XIV Кодексу ГТС, у подібних правовідносинах, викладеного у постанові від 20.04.2021 у справі №910/6208/20, на які посилався суд апеляційної інстанції у своїй постанові, оскільки: 
(і) остаточна вартість природного газу, яка відповідно до Кодексу ГТС визначається на підставі алокацій, не відповідає його ціні, а тому висновки, зроблені Верховним Судом, фактично суперечать нормам технічного характеру, що містяться в Кодексі ГТС; 
(іі) Верховний Суд у пунктах 6.7 та 6.8. вказаної постанови неправильно витлумачив метод розрахунку маржинальної ціни продажу, підтвердження витрат на балансування відповідно до п. 7.11.14 розд. XIV Кодексу ГТС; Верховний Суд визначив закупівлю природного газу як винятковий фактор, що впливає на формування маржинальної ціни, та не врахував послуг балансування, фізичного балансування і підтримання тиску; 
(ііі) висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 20.04.2021 у справі №910/6208/20, фактично надали превалюючу можливість Оператору ГТС як монополісту перед іншими учасниками ринку природного газу змінювати ціну за послуги балансування; 
(iv) неправильне тлумачення Верховним Судом норм Кодексу ГТС у постанові 20.04.2021 у справі №910/6208/20 є підставою для відступу від таких висновків та подальшого застосування останньої позиції Верховного Суду (на підтвердження цієї тези скаржник посилається на окремі думки суддів Великої Палати Верховного Суду щодо постанови від 12.06.2018 у справі №823/378/16, щодо ухвали від 08.02.2018 у справі №357/3258/16-ц, щодо постанови від 12.06.2018 у справі №823/378/16, постанови Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2019 у справі №629/847/15-к, від 30.01.2019 у справі №876/5312/17, від 04.09.2018 у справі №823/2042/16, постанови Верховного Суду від 13.11.2020 у справі №755/10947/17 (Верховний Суд вважає за доцільне звернути увагу на відсутність в Єдиному державному реєстрі судових рішень та базі даних Діловодства спеціалізованого суду відомостей про справу №876/5312/17);
(v) застосовуючи висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 20.04.2021 у справі №910/6208/20, що суперечать положенням Кодексу ГТС, Верховний Суд прийняв рішення про передачу на новий розгляд до суду першої інстанції справ №910/5757/20, №910/4424/20, №910/6628/20; 
-          факт придбання Оператором ГТС природного газу не є тотожним до вчинення ним балансуючих дій в обсязі закупленого газу; апелянт надав у своїх розрахунках винятково обсяг прийнятого газу відповідно до Договору транспортування, однак не надав інформацію щодо обсягів природного газу, витраченого на надання послуг балансування; водночас відповідно до умов Договору придбаний відповідачем природний газ міг бути використаний на інші потреби крім балансування; 
-          суд апеляційної інстанції ототожнив поняття ціни та вартості природного газу та не врахував, що для позивача як замовника в цих правовідносинах має значення саме ціна природного газу (сума, яка сплачується за одиницю товару), оскільки вартість такого природного газу сплачується на підставі алокації, яка містить інформацію про обсяги його відбору; тому єдиним можливим чинником зміни остаточної вартості добових небалансів є не зміна маржинальної ціни, а зміна обсягів газу, яка можлива лише внаслідок зміни Оператором ГТС режиму нарахування споживачу обсягів природного газу; 
-          суд апеляційної інстанції виходив з того, що ціна за добовий небаланс визначається як маржинальна ціна; ціна за газову добу є постійною величиною, а вартість можу бути змінена; це суперечить положенням Кодексу ГТС, який визначає, що остаточна вартість за попередню добу є постійною величиною; 
-          суд апеляційної інстанції не врахував доводи позивача щодо рекомендацій Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ) від 21.11.2019 №61-рк стосовно обов`язку Оператора ГТС оприлюднювати інформацію про маржинальні ціни продажу / придбання природного газу, вартості природного газу, придбаного Оператором ГТС у рамках надання послуг балансування.
22.          06.08.2021 скаржник подав до Верховного Суду клопотання про доповнення касаційної скарги, в якому посилався на існування неоднакового застосування норм матеріального та процесуального права. Вказане клопотання обґрунтоване існуванням постанови Північного апеляційного господарського суду від 07.07.2021 у справі №910/11273/20, в резолютивній частині якої міститься посилання на можливість її касаційного оскарження в порядку статей 287-289 ГПК. 
23.          07.09.2021 ТОВ "Оператор ГТС України" подало відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити таку касаційну скаргу без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін. Відзив мотивований таким: 
-          скаржник не надає жодних доводів в обґрунтування підстави касаційного оскарження, передбаченої п. 3 ч. 2 ст. 287 ГПК, зазначеної ним у касаційній скарзі; 
-          в своїх обґрунтуваннях скаржник не враховує висновки Верховного Суду, викладені в справах про стягнення недоотриманої вартості позитивного небалансу за січень 2020 року: №910/6208/20, №910/5757/20, №910/4424/20, №910/6628/20, однак самостійно надає їм оцінку як таким, що прийняті з порушенням норм матеріального права; 
-          доводи скаржника про протиріччя висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 20.04.2021 у справі №910/6208/20, положенням Кодексу ГТС є необґрунтованими;
-          рекомендації АМКУ від 21.11.2019 №61-рк, на які посилається скаржник, не стосуються обставин справи, що розглядається. 
24.          15.09.2021 скаржник подав до Верховного Суду клопотання про передачу справи №910/11647/20 на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі ч. 5 ст. 302 ГПК. 
25.          Зазначене клопотання мотивоване тим, що наразі відсутня єдина правозастосовча практика у аналогічних справах. 
26.          Зокрема, скаржник посилається на справи №910/6208/20, №910/5757/20, №910/4424/20, №910/6628/20, які були розглянуті Верховним Судом та передані на новий розгляд до судів першої інстанції, справи №910/2082/21, №910/1306/21, №910/1461/21, які станом на момент подання клопотання перебувають на розгляді судів апеляційної інстанції, справу №924/1135/20, в якій Північно-апеляційний господарський суд ухвалив постанову від 12.05.2021. На думку скаржника вказані справи є показником існування виключної проблематики в частині застосування положень Кодексу ГТС щодо процедури балансування природного газу за січень 2020 року та відсутності існування сталої (остаточної) правової позиції з даного питання. 
27.          08.09.2021 відповідач подав до Верховного Суду заперечення на клопотання про передачу справи №910/11647/20 на розгляд Великої Палати Верховного Суду, в якому зазначає, що таке клопотання є безпідставним, необґрунтованими та таким, що не підлягає задоволенню відповідно до такого: 
-          позивач спонукає Верховний Суд лише до повторного розгляду справи та ухвалення нового рішення, а не виправлення судових помилок та недоліків; 
-          позивач не надав достатніх обґрунтувань, в чому саме полягає існування виключної правової проблеми та необхідність формування єдиної правозастосовної практики щодо порушених питань; 
-          питання щодо відступу від правової позиції Верховного Суду, викладеної постанові від 20.04.2021 у справі №910/6208/20, вже розглядалось у справі №910/4424/20, де Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для такого відступу. 
Надходження касаційної скарги на розгляд Верховного Суду
28.          Верховний Суд ухвалою від 16.08.2021 відкрив касаційне провадження у справі №910/11647/20, розгляд касаційної скарги призначив у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Щодо порядку визначення маржинальної ціни придбання природного газу 
29.          ТОВ "Ю.КОМОДІТІЗ" у касаційній скарзі зазначає, що суд апеляційної інстанції під час вирішення справи неправильно здійснив розрахунок маржинальної ціни продажу та маржинальної ціни придбання природного газу, яка є складовою плати за добовий небаланс. 
30.          Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону "Про ринок природного газу" (тут і далі - в редакції, що діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин) транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами.
31.          Замовники послуг транспортування відповідають за збалансованість своїх портфоліо балансування протягом періоду балансування для мінімізації потреб оператора газотранспортної системи у вчиненні дій із врегулювання небалансів, передбачених цим Кодексом. Періодом балансування є газова доба (D) (п. 1 гл. 1 розд. XIV Кодексу ГТС). 
32.          Відповідно до п. 1 гл. 6 розд. XIV Кодексу ГТС Оператор ГТС розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до газотранспортної системи та алокаціями відбору з газотранспортної системи (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень). 
33.          У разі, якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс і до нього застосовується плата за добовий небаланс (абз. 2 п. 2 гл. 6 розд. XIV Кодексу ГТС).
34.          Пункт 4 гл. 6 розд XIV Кодексу ГТС передбачає, що плата за добовий небаланс має відображати витрати та враховувати вартість вчинення балансуючих дій оператором газотранспортної системи, а також коригування, визначене відповідно до вимог цієї глави. 
35.          Для розрахунку плати за добовий небаланс для кожного замовника послуг транспортування природного газу Оператор ГТС множить остаточний обсяг добового небалансу на ціну, що застосовується відповідно до пунктів 8-12 цієї глави (п. 7 гл. 6 розд. XIV Кодексу ГТС). 
36.          Як зазначалось, у цій справі має місце спір про стягнення заборгованості недоотриманої вартості позитивного небалансу (коли подачі замовника послуг транспортування природного газу протягом газової доби перевищують його відбори). Тому в цьому разі для цілей розрахунку плати за добовий небаланс ціна, що застосовується, визначається як маржинальна ціна продажу природного газу (абзаци 1, 2 п. 8 гл. 6 розд. XIV Кодексу ГТС). 
37.          Відповідно до п. 9 гл. 6 розд. XIV Кодексу ГТС маржинальна ціна продажу природного газу розраховуються для кожної газової доби таким чином: маржинальна ціна продажу є найменшим з таких значень: 1) найнижча ціна продажу будь-якого короткострокового стандартизованого продукту, стороною якого є оператор газотранспортної системи, що відноситься до газової доби (D); 2) середньозважена ціна короткострокових стандартизованих продуктів за газову добу (D), зменшена на величину коригування.
38.           З метою визначення маржинальної ціни продажу, маржинальної ціни придбання  й середньозваженої ціни оператором газотранспортної системи використовується інформація про операції, що відбуваються на торговій платформі, вибір якої погоджений Регулятором (п.10 гл. 6 розд. XIV Кодексу ГТС). 
39.          У випадку непогодження Регулятором відповідно до п. 10 цієї глави торгової платформи маржинальна ціна продажу та маржинальна ціна придбання розраховуються для кожної газової доби таким чином: маржинальна ціна продажу визначається шляхом зменшення вартості природного газу, придбаного Оператором ГТС внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, на величину коригування (п. 11 гл. 6 розд. ХІV Кодексу ГТС). Величина коригування, визначена в пунктах 9, 11 та 12 цієї глави, становить 10 %. (п.14 гл. 6 розд. ХІV Кодексу ГТС).
40.          Суди встановили, що для здійснення балансуючих дій Оператор ГТС уклав з Акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (далі - НАК "Нафтогаз України") відповідні договори купівлі-продажу природного газу в порядку, визначеному Законом "Про публічні закупівлі". 
41.          Зазначеними договорами передбачено загальний обсяг природного газу, який мав бути переданий НАК "Нафтогаз України" Оператору ГТС як покупцю, ціну за 1000 куб. м газу для першої газової доби передачі газу (РСР) на рівні 6    635,00 грн без ПДВ та формулу визначення ціни за 1000 куб. м газу без ПДВ для кожної газової доби передачі газу, наступних за першою газовою добою (відповідно до якої ціна природного газу фактично ставиться в залежність від ціни за природний газ для першої доби передачі газу), а також визначено загальну суму відповідних договорів. 
42.          Законодавство та зазначені договори передбачають можливість зменшення ціни договору. 
43.          Так, відповідно до частин 1 та 2 ст. 632 ЦК ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
44.          Абзац 2 п. 4.3 вказаних договорів передбачає, що загальна сума вартості природного газу може змінюватись з урахуванням вимог Закону "Про публічні закупівлі". 
45.          Відповідно до пунктів 2 та 5 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, що діяла станом на момент укладення договору та зміни ціни) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг). 
46.          На підставі цього, як встановили суди та вбачається з матеріалів справи, 31.01.2020 Оператор ГТС та НАК "Нафтогаз України" уклали додаткові угоди до договорів купівлі-продажу природного газу, якими знизили ціну за 1000 куб. м природного газу для першої доби передачі газу з 6    635,00 грн без ПДВ до 5    434,00 грн без ПДВ Також сторони 31.01.2021 підписали відповідні акти приймання-передачі з урахуванням нової ціни природного газу. 
47.          Природний газ фактично придбавався Оператором ГТС у НАК    "Нафтогаз України" для здійснення балансуючих дій за ціною, вказаною у додаткових угодах до договорів купівлі-продажу природного газу, - нижчою від тієї, яка вказана в договорах.
48.          При цьому законом прямо передбачено, що розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат Оператора ГТС, пов`язаних із здійсненням балансування (ч. 2 ст. 35 Закону "Про ринок природного газу"). 
49.          Також відповідно до п. 4 гл. 6 розд. ХІV Кодексу ГТС плата за добовий небаланс має відображати витрати та враховувати вартість вчинення балансуючих дій оператором газотранспортної системи, а також коригування, визначене відповідно до вимог цієї глави. 
50.          Враховуючи зазначене, Верховний Суд погоджується з висновками Верховного Суду, викладеними в постанові від 20.04.2021 у справі №910/6208/20, де зазначено: 
"6.5. Зміст пункту 3 глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС зобов`язує оператора ГТС, на підставі попередніх алокацій, надати позивачу інформацію стосовно розрахунку попередньої вартості за добовий небаланс. Не дивлячись на те, що Кодекс ГТС не містить тлумачення такого терміну як "попередня", а стосовно ціни газу роз`яснено терміни "базова ціна", "маржинальна ціна", які мають відповідний порядок формування, можна зробити висновок, що попередня вартість, виходячи із значення самого терміну "попередня" є орієнтовною і не вказує на її остаточність. 
6.6. Водночас остаточна ціна за добовий небаланс визначається як маржинальна ціна, яка відповідно до пункту 11 глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС складається із зменшеної на величину коригування вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за газову добу. Послуга балансування безпосередньо пов`язана із купівлею-продажем природного газу, необхідного для врегулювання коливань попиту. 
6.7. Таким чином, слід дійти висновку, що встановлена попередня вартість за добовий небаланс, може бути скоригована під час визначення остаточної плати, що впливає на загальний обсяг понесених витрат у розумінні статті 35 Закону України "Про ринок природного газу".  
6.8 Тобто при аналізі правильності формування розрахунку остаточної ціни за відповідний небаланс, дослідженню підлягає як визначення маржинальної ціни, так і самих втрат оператора внаслідок вчинення балансуючих дій, про що також зазначено у пункті 4 глави 6 Розділу ХІV Кодексу ГТС". 
51.          Зважаючи на викладене, Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що маржинальна ціна продажу природного газу відповідно до п. 11 гл. 6 розд. ХІV Кодексу ГТС має розраховуватись виходячи з ціни, яку фактично сплатив Оператор ГТС за придбаний ним природний газ відповідно до додаткових угод. 
Щодо зміни вартості газу за позитивний небаланс після закінчення газового місяця 
52.          Скаржник зазначає, що вартість газу за позитивний небаланс, який мав місце у січні 2020 року, мала складатись за цінами природного газу, які існували на кожен день надання балансуючих дій та оприлюднювались Оператором ГТС з 01.01.2020 по 31.01.2020, а не за цінами, зміненими після закінчення вказаного періоду - 11.02.2020. 
53.          Такі ж висновки були зроблені судом першої інстанції у відповідному рішенні, з якими не погодився суд апеляційної інстанції.  
54.          Верховний Суд вважає таку позицію помилковою відповідно до такого. 
55.          Відповідно до п. 1 гл. 1 розд. XIV Кодексу ГТС періодом балансування є газова доба (D).
56.          Пунктом 2 гл. 1 розд. XIV Кодексу ГТС передбачено, що при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи.
57.          Відповідно до п. 17 гл. 6 розд. ХІV Кодексу ГТС на підставі остаточних алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи здійснює розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначає його остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць.
58.          Тобто, як правильно встановили суди, балансування відбувається подобово, остаточна плата за добовий небаланс за газову добу і сумарно за звітний місяць розраховується відповідно до обсягів небалансів за газову добу та за звітний місяць. 
59.          При цьому у Договорі транспортування сторони погодили, що послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі ГТС, з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором (п. 2.2). У пункті 9.2 Договору транспортування вказано, що у разі виникнення у замовника позитивного добового небалансу оператор здійснює купівлю у замовника за ціною, яка встановлюється розд. XIV Кодексу ГТС. 
60.          Відтак, сторони самостійно дійшли згоди, що ціна за позитивний небаланс визначається відповідно до зазначених положень Кодексу ГТС.  
61.          Оскільки, як вже зазначалось, п.11 гл. 6 розд. XIV Кодексу ГТС передбачає, що розрахунок Оператором ГТС розміру плати за позитивний небаланс здійснюється з урахуванням саме фактично понесених витрат за купівлю природного газу, здійснення такого розрахунку не може бути розцінене як одностороння зміна істотних умов договору, оскільки відбувається в межах порядку, погодженого сторонами у Договорі. 
62.          Аналогічна позиція викладена в п. 6.11 постанови Верховного Суду від 20.04.2021 у справі №910/6208/20. 
63.          При цьому хоча із положень Кодексу ГТС і вбачається необхідність щодобового оприлюднення Оператором ГТС на власному веб-сайті інформації, зокрема щодо маржинальної ціни продажу природного газу, однак Кодекс ГТС не визначає вказані ціни як такі, що є обов`язковими для застосування та не підлягають зміні. 
64.          Тому визначення Оператором ГТС вартості природного газу за позитивний небаланс, який мав місце у січні 2020 року, за цінами, оприлюдненими 11.02.2020, не порушує вимог статей 632, 691, 706 ЦК. 
Щодо підстави касаційного оскарження, передбаченої п. 3 ч. 2 ст. 287 ГПК 
65.          У касаційній скарзі скаржник посилається на п. 3 ч. 2 ст. 287 ГПК як на підставу касаційного оскарження та просить Верховний Суд . 
66.          Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 287 ГПК підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 ч. 1 цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, зокрема якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах. 
67.          Верховний Суд зазначав, що подібність правовідносин визначається за такими критеріями: суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин (права та обов`язки сторін спору) та об`єкт (предмет) (ухвала Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.03.2020 у справі №910/4450/19).
68.          Велика Палата Верховного Суду неодноразово висловлювала позицію про те, що порівнювати подібні правовідносин необхідно за критеріями: предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог, встановлені фактичні обставини, та однакове матеріально-правове регулювання спірних відносин (постанови Великої Палати Верховного Суду від 11.06.2019 у справі № 305/1180/15-ц, від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16, від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц).
69.          Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах потрібно розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (п.6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.05.2020 у справі №910/719/19, п.5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2018 у справі №922/2383/16; п.8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.05.2018 у справі №910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2018 у справі №2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі №757/31606/15-ц).
70.          Водночас досягти повного збігу всіх зазначених обставин у двох різних справах неможливо. Відповідно, враховуючи різноманіття можливих правовідносин, в межах яких така норма права може бути застосована, для забезпечення однакового застосування норми права визначальним при визначенні подібних правовідносин мають бути ті ознаки, які впливають на їх матеріально-правове регулювання (тобто можливість застосування відповідної норми).
71.          Проаналізувавши висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 20.04.2021 у справі №910/6208/20, на який посилається ТОВ "Ю.КОМОДІТІЗ" у своїй касаційній скарзі в обґрунтування підстави касаційного оскарження, передбаченої п. 2 ч. 2 ст. 287 ГПК, Верховний Суд вважає, що він стосується правовідносин, які є подібними з правовідносинами у справі, що розглядається.
72.          Так, справа №910/6208/20 стосується стягнення з Оператора ГТС на користь замовника послуг транспортування природного газу заборгованості за неповну сплату вартості позитивних небалансів. Спірний період - січень 2020 року. 
73.          У вказаній справі №910/6208/20 Верховний Суд надав висновки про порядок визначення маржинальної ціни продажу природного газу та можливість нарахування замовнику вартості добових позитивних небалансів за маржинальними цінами, сформованими після завершення спірного періоду. 
74.          Як вже відзначалось, Верховний Суд зазначив, що маржинальна ціна продажу природного газу відповідно до п. 11 гл. 6 розд. XIV Кодексу ГТС має визначатись з урахуванням ціни, за яку Оператор ГТС фактично придбав природний газ для здійснення балансуючих дій, а не за тією, яка була попередньо оприлюднена на його власному веб-сайті. При цьому здійснення Оператором ГТС такого розрахунку маржинальної ціни продажу природного газу не порушує вимог статей 632, 691, 706 ЦК.
75.          Хоча вказаною постановою Верховного Суду від 20.04.2021 у справі №910/6208/20 така справа була направлена на новий розгляд до суду першої інстанції, однак Верховний Суд у зазначеній постанові виклав висновок щодо комплексного застосування ст. 35 Закону "Про ринок природного газу" та пунктів 3, 7, 11, 14, 17 гл. 6 розд. XIV Кодексу ГТС, з яким Верховний Суд погоджується і який підлягає врахуванню під час розгляду справ щодо подібних правовідносин. 
76.          Крім того, зазначаємо, що у постановах від 12.05.2021 у справі №910/5757/20, від 15.06.2021 у справі №910/4424/20, від від 17.06.2021 у справі №910/6628/20, на які посилається сам скаржник, Верховний Суд вже наголошував про наявність правового висновку у подібних правовідносинах.
Щодо відступлення від висновків Верховного Суду та передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду
77.          У касаційній скарзі ТОВ "Ю.КОМОДІТІЗ" посилається на п 2 ч. 2 ст. 287 ГПК як на підставу касаційного оскарження та просить Верховний Суд відступити від висновків Верховного Суду, викладених в постанові від 20.04.2021 у справі №910/6208/20, щодо розрахунку плати за добовий небаланс відповідно до п. 3 гл. 6, п. 7.11.14 гл. 7 розд. XIV Кодексу ГТС. 
78.          Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 287 ГПК підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 ч. 1 цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, зокрема якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні. 
79.          Порядок відступу від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати, передбачений частиною другою ст. 302 ГПК, відповідно до якої суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає справу на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об`єднаної палати.
80.          ТОВ "Ю.КОМОДІТІЗ" додатково звернувся до Верховного Суду з клопотанням про передачу справи №910/11647/20 на розгляд Великої Палати Верховного Суду. 
81.          Нормативна підстава клопотання, вказана заявником, - ч. 5 ст. 302 ГПК.
82.          Відповідно до ч. 5 ст. 302 ГПК суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.
83.          При цьому у клопотанні про передачу справи №910/11647/20 на розгляд Великої Палати Верховного Суду та у касаційній скарзі в частині підстави касаційного оскарження, передбаченої п 2 ч. 2 ст. 287 ГПК скаржник наводить практично ідентичні доводи та мотиви відступлення від висновків Верховного Суду, що містяться в постанові від 20.04.2021 у справі №910/6208/20. 
84.          Відступленням від висновку слід розуміти або повну відмову Верховного Суду від свого попереднього висновку на користь іншого або ж конкретизацію попереднього висновку із застосуванням відповідних способів тлумачення юридичних норм (п. 45 постанови Великої Палати Верховного Суду від 04.09.2018 у справі №823/2042/16). 
85.          Основним завданням Верховного Суду відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону "Про судоустрій і статус суддів" є забезпечення сталості та єдності судової практики. Відтак, для відступу від правової позиції, раніше сформованою Верховним Судом, необхідно встановити, що існує об`єктивна необхідність такого відступу саме у конкретній справі.
86.          Під час передачі справ як таких, що містять виключну правову проблему, на розгляд Великої Палати Верховного Суду, необхідно обґрунтовувати відсутність, суперечливість, неповноту, невизначеність (неясність, нечіткість) та неефективність правового регулювання охоронюваних прав, свобод й інтересів та неефективність існуючого їх правового захисту, в тому числі внаслідок неоднакової судової практики. Кількісний критерій ілюструє той факт, що вона наявна не в одній конкретній справі, а у невизначеній кількості справ, які або вже існують, або можуть виникнути з урахуванням правового питання, щодо якого постає проблема невизначеності. За якісним критерієм виключна правова проблема полягає, зокрема, у відсутності сталої судової практики, необхідності застосування інституту аналогії, необхідності здійснення судового тлумачення норм закону. За своєю правовою природою виключна правова проблема має зачіпати фундаментальні (конституційні, конвенційні) права та свободи (ухвали Верховного Суду від 12.04.2021 у справі №910/20594/15, від 14.07.2021 у справі №750/3192/14, від 06.10.2021 у справі №910/3693/18 та інші).
87.          Однак ТОВ "Ю.КОМОДІТІЗ" ні у касаційній скарзі, ні у клопотанні, яке практично дублює доводи касаційної скарги, не наводить вагомих та достатніх аргументів, які б свідчили про помилковість правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 20.04.2021 у справі №910/6208/20, на підставі якої вже сформована усталена практика, а також яка, як було зазначено вище, підлягає врахуванню у справі, яка розглядається. 
88.          Самі лише посилання скаржника на норми ГПК та висновки Верховного Суду і окремі думки суддів Великої Палати Верховного Суду щодо загальної можливості такого відступлення не можуть вважатись належним обґрунтуванням, оскільки не містять доводів про те, в чому полягає необхідність відступу саме у справі, яка розглядається, а також не свідчать про існування виключної правової проблеми. 
89.          Також Верховний Суд не бере до уваги посилання скаржника на зміни у праворозумінні, оскільки порівнювані справи стосуються однакового спірного періоду.
90.          Крім того, посилаючись на інші справи, під час розгляду яких суди врахували висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 20.04.2021 у справі №910/6208/20, скаржник не надає жодних обґрунтувань, чому вказані справи можуть свідчити про суперечливість, неповноту, невизначеність (неясність, нечіткість) та неефективність правового регулювання, що заважає розвитку права та формуванню єдиної правозастосовної практики. 
91.          При цьому доводи скаржника фактично зводяться до його незгоди з позицією судів попередніх інстанцій у справі, що розглядається, переоцінки встановлених судами обставин та досліджених ними доказів, що виходить за межі касаційного перегляду, які визначені ст.300 ГПК. 
92.          Більше того, як відзначає ТОВ "Оператор ГТС України" у своєму відзиві, питання щодо відступлення від висновків Верховного Суду, викладених у постанові 20.04.2021 у справі №910/6208/20, вже розглядалось Верховним Судом у справі з практично аналогічними обставинами, де суд дійшов висновку щодо відсутності необхідності відступати від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах (постанова Верховного Суду від 15.06.2021 у справі №910/4424/20).
93.          Таким чином, Верховний Суд не вбачає підстав для відступлення від висновків Верховного Суду, викладених у постанові 20.04.2021 у справі №910/6208/20, та задоволення клопотання скаржника про передачу справи №910/11647/20 на розгляд Великої Палати Верховного Суду. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
94.          Відповідно до ч. 1 ст. 300 ГПК, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. 
95.          За ч.1 ст.309 ГПК суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених ст.300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
96.          Ураховуючи викладене, постанова суду апеляційної інстанції справі підлягає залишенню без змін, а касаційна скарга - без задоволення.
Судові витрати
97.          Оскільки суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат не здійснюється (ч. 14 ст. 129 ГПК).
98.          Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          У задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Ю.КОМОДІТІЗ" про передачу справи №910/11647/20 на розгляд Великої Палати Верховного Суду відмовити. 
2.          Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ю.КОМОДІТІЗ" залишити без задоволення. 
3.          Постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2021 у справі №910/11647/20 залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуюча суддя                                                                                О. Кібенко

Судді                                                                                                     Л. Стратієнко 

                                                                                                    О. Кролевець