Справа № 991/8131/21
Номер провадження 1-кп/991/65/21

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2021 року Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді                                 ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання         ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
обвинуваченої                                 ОСОБА_6 ,        
її захисників                                        адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , 
                                                        ОСОБА_9 ,
представника потерпілого
Фонду державного майна України                 ОСОБА_10 ,
у ході розгляду у відкритому підготовчому судовому засіданні в залі суду в місті Києві матеріалів кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52021000000000215 від 22 квітня 2021 року, за обвинуваченням 
ОСОБА_11 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Дніпродзержинськ (нині – місто Кам`янське) Дніпропетровської області, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 365-2, ч. 2 ст. 384 КК України,
В С Т А Н О В И В :
І. Історія провадження
1.1. 30 листопада 2021 року до Вищого антикорупційного суду (надалі – ВАКС) з Офісу Генерального прокурора надійшов для розгляду обвинувальний акт з реєстром матеріалів досудового розслідування.
Ухвалою ВАКС від 01 грудня 2021 року у зазначеному кримінальному провадженні призначене підготовче судове засідання.
У підготовчому судовому засіданні на обговорення учасників судового провадження суд поставив питання щодо направлення цього кримінального провадження до Апеляційної палати ВАКС для його передачі на розгляд іншого суду з підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 34 КПК України, як такого, що надійшло до суду з порушенням правил підсудності.
ІІ. Позиція учасників підготовчого судового засідання
2.1. Прокурор зазначив, що, враховуючи зміни, внесені до п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, це кримінальне провадження є непідсудним ВАКС, у зв`язку з чим має бути направлене до Апеляційної палати ВАКС для вирішення питання про його передачу на розгляд іншого суду.
Представник потерпілого підтримав думку прокурора.
2.2. Захисник обвинуваченої ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_8 вказав, що у зв`язку з внесеними до п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України змінами є очевидні підстави для направлення цього кримінального провадження до Апеляційної палати ВАКС.
Обвинувачена ОСОБА_6 та решта її захисників – адвокати ОСОБА_9 , ОСОБА_7 підтримали думку захисника ОСОБА_8 . 
ІІІ. Мотиви суду
3.1. Заслухавши доводи учасників підготовчого судового засідання, дослідивши зміст обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування, суд зазначає наступне.
Як убачається з обвинувального акта, 22 квітня 2021 року Національним антикорупційним бюро України до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про початок досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52021000000000215.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 3 ст. 365-2 (у редакції Закону України № 1666-VIII від 06 жовтня 2016 року), ч. 2 ст. 384 (у редакції Закону України № 245-VII від 16 травня 2013 року) КК України.
Досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснювалось Національним антикорупційним бюро України.
Обвинувальний акт складений детективом Національного бюро Першого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_12 та затверджений старшим прокурором групи прокурорів у кримінальному провадженні – прокурором третього відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 30 листопада 2021 року.
3.2. Згідно з ч. 1 ст. 33-1 КПК України ВАКС підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці ст. 45 Кримінального кодексу України, статтями 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України.
Відповідно до примітки ст. 45 КК України корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу.
Пункти 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України передбачають вичерпні умови, за яких кримінальне провадження підсудне ВАКС. 
3.3. Так, ОСОБА_6 обвинувачується, зокрема, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України (у редакції Закону України № 1666-VIII від 06  жовтня 2016 року), який відповідно до ст. 45 КК України є корупційним, а саме у зловживанні своїми повноваженнями особою, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг у тому числі послуг експерта з метою отримання неправомірної вигоди, якщо вони спричинили тяжкі наслідки.
З обвинувального акта вбачається, що на час вчинення вказаного інкримінованого злочину ОСОБА_6 обіймала посаду заступника директора з будівництва Державного підприємства «Український державний науково-дослідний і проектний інститут азотної промисловості і продуктів органічного синтезу» відповідно до наказу № 38-р від 21 листопада 2014 року (т. 1, а.с. 12).
Судом встановлено, що однією з умов віднесення кримінального провадження до підсудності ВАКС є вчинення злочину суб`єктом, передбаченим п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України. Зазначений перелік є вичерпним та не містить таку посаду, як заступник директора державного підприємства, або аналогічну, а отже це кримінальне провадження за суб`єктом вчинення кримінального правопорушення не підсудне ВАКС.
3.4. Також, на думку колегії суддів, це кримінальне провадження не відповідає умовам, передбаченим п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, з огляду на наступне. 
Зазначена норма в редакції Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень у 2017 році» № 1791-VIII від 20 грудня 2016 року передбачала, що кримінальне провадження підсудне ВАКС, якщо розмір предмета кримінального правопорушення або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків).
Однак, 25 листопада 2021 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо запровадження діяльності Бюро економічної безпеки України та пов`язаного з цим удосконалення роботи деяких державних правоохоронних органів» № 1888-ІХ від 17 листопада 2021 року (надалі – Закон № 1888-ІХ), яким було внесено зміни до п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України та викладено його у такій редакції: «розмір предмета кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 368, 369, 369-2 КК України, у п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення, а також предмет кримінального правопорушення або розмір завданої шкоди у кримінальних правопорушеннях, передбачених ст.ст. 191, 206-2, 209, 210, 211, 364, 410 КК України, у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків)».
З наведеного вбачається неможливість віднесення до підсудності ВАКС злочину (кримінального правопорушення), передбаченого статтею 365-2 КК України, на підставі п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України.
Як зазначалося вище, обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні складений, затверджений та направлений до ВАКС 30 листопада 2021 року, тобто після набрання чинності Законом № 1888-ІХ, яким до п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України внесені вищезазначені зміни.
Частина 1 ст. 5 КПК України констатує, що процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.
При цьому викладені положення не мають зворотної дії в часі. На відміну від кримінального (матеріального) закону, чинний кримінальний процесуальний закон не має зворотної дії навіть тоді, коли його правила є більш сприятливі для учасників кримінального провадження. Повернення процесу (процесуальних дій) неможливе.
З викладеного слідує, що при перевірці наявності передбачених п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України умов, за яких підсудність кримінального провадження визначається за ВАКС, останній має керуватися змістом вказаної норми у редакції Закону № 1888-ІХ, яка у своєму переліку не містить кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України. 
3.5. Також корупційний злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 , не підпадає під умову віднесення справи до підсудності ВАКС, визначену п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України, оскільки ОСОБА_6 не інкримінується вчинення злочинів, передбачених вказаним пунктом. 
3.6. З огляду на зазначене, умови, визначені пунктами 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України, які є обов`язковими для визначення підсудності цього кримінального провадження за ВАКС, відсутні.
Крім того, колегія суддів виходить з того, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 415 та ч. 2 ст. 412 КПК України підставою для скасування судового рішення першої інстанції є ухвалення його незаконним складом суду. 
3.7. Відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про направлення обвинувального акта до відповідного суду для визначення підсудності у випадку наявності сумнівів у підсудності кримінального провадження.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 34 КПК України передбачено, що кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду, якщо до початку судового розгляду виявилося, що кримінальне провадження надійшло до суду з порушенням правил підсудності.
Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 34 КПК України питання про направлення кримінального провадження з ВАКС до іншого суду вирішується колегією у складі п`яти суддів Апеляційної палати ВАКС за поданням складу суду, визначеного для розгляду кримінального провадження, або за клопотанням сторін не пізніше п`яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала.
Тобто КПК України містить імперативну норму, яка зобов`язує суд у випадку встановлення непідсудності справи на стадії підготовчого судового засідання звернутись до Апеляційної палати ВАКС з відповідним поданням. 
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про непідсудність зазначеного кримінального провадження ВАКС та про наявність підстав для звернення з поданням до Апеляційної палати ВАКС про направлення зазначеного кримінального провадження з ВАКС до іншого суду.
Виходячи з викладеного, керуючись п. 1 ч. 1, абз. 2 ч. 3 ст. 34, ч. 5 ст. 216, п. 4 ч. 3 ст. 314, статтями 369, 372 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :
1. Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52021000000000215 від 22 квітня 2021 року, за обвинуваченням  ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 365-2, ч. 2 ст. 384 КК України, направити до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду для вирішення питання про направлення цього кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду.
2. Внести до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду подання про направлення з Вищого антикорупційного суду до іншого суду кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52021000000000215 від 22   квітня 2021 року, за обвинуваченням  ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 365-2, ч. 2 ст. 384 КК України.

Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту її проголошення.

Головуючий суддя                                                         ОСОБА_1 

Судді                                                                         ОСОБА_2 

                                                                                ОСОБА_3