ПОСТАНОВА
Іменем України

26 листопада 2021 року 
Київ
справа №640/1846/20
адміністративне провадження № К/9901/19953/21  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,  
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора    
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 листопада 2020 року (головуючий суддя - Костенко Д.А.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року (головуючий суддя - Бужак Н.П., судді: Костюк Л.О., Кобаль М.І.)
у справі №640/1846/20
за позовом ОСОБА_1       
до Офісу Генерального прокурора, П`ятої кадрової комісії Генеральної прокуратури України   
про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1. У січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 5 від 13 грудня 2019 року № 21 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2152ц про звільнення з посади;
- поновити на посаді прокурора відділу організації та процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних проваджень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України та органах прокуратури; 
- стягнути з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу; 
- відшкодувати судові витрати.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що в оскаржуваному наказі не зазначено правових підстав для звільнення, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що не відповідає загальному принципу правової визначеності, ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України не відбулося, а також порушено порядок формування кадрових комісій, не дотримано гарантії проти незаконного звільнення, передбачені Кодексом законів про працю України.
3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 листопада 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року, позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 13 грудня 2019 року № 21 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2152ц про звільнення ОСОБА_1 .
Поновлено на посаді прокурора відділу організації та процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних проваджень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Офісу Генерального прокурора з 25 грудня 2019 року.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 грудня 2019 року по 26 листопада 2020 року в розмірі 338  375,73 грн.
4. У поданій касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора із посиланням на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, просив скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
5. Ухвалою Верховного Суду від 10 червня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ 
6. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач проходить службу в органах прокуратури з липня 2013 року на різних посадах.
7. Рішенням Ради адвокатів Полтавської області від 23 квітня 2019 року № 7 позивачу видано свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.
8. Рішенням Ради адвокатів Полтавської області від 23 квітня 2019 року зупинено право на зайняття адвокатською діяльністю ОСОБА_1 з 23 квітня 2019 року на підставі його заяви.
9. Наказом Генерального прокурора від 10 грудня 2019 року № 1857ц призначено ОСОБА_1 на посаду прокурора відділу організації та процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних проваджень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України, звільнивши його з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві (з місцем постійної дислокації у місті Полтаві) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.
10. 13 грудня 2019 року відбулося засідання кадрової комісії № 5 Генеральної прокуратури України за участі позивача. Відповідно до протоколу № 8 засідання кадрової комісії за результатами голосування прийнято рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.
11. 13 грудня 2019 року кадровою комісією № 5 затверджено рішення № 21 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації у зв`язку з тим, що під час проведення співбесіди було з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Зокрема, на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень позивача, у комісії були наявні обґрунтовані сумніви щодо його відповідності вимогам професійної етики у зв`язку з отриманням свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю під час роботи на посаді прокурора.   
12. На підставі рішення кадрової комісії № 5 наказом Генерального прокурора від    21 грудня 2019 року № 2152ц звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації та процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних проваджень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року.
13. Вважаючи рішення кадрової комісії та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі цього рішення незаконними, позивач звернувся до суду з позовом.  
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
14. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що у рішенні та у протоколі засідання кадрової комісії не вказано конкретного законодавчого положення чи положення Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, про порушення яких свідчить факт отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю під час роботи на посаді прокурора, і не наведено обґрунтування виниклих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики прокурора у зв`язку з цим фактом.
15. Відповідач не навів аргументованих доводів які б переконливо свідчили про те, що отримання позивачем свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю порушує етичні правила поведінки прокурора та/або дискредитує його як представника прокуратури, шкодить авторитету прокуратури.
16. Натомість суд враховував роз`яснення Національної асоціації адвокатів України, затверджене рішенням № 116 від 13 червня 2016 року, щодо можливості складення кваліфікаційного іспиту і допуску до стажування осіб, стосовно яких існують обставини несумісності, а також доводи позивача про те, що він не здійснював адвокатської діяльності, що підтверджується копією рішення Ради адвокатів Полтавської області від 23 квітня 2019 року, згідно з яким на підставі заяви позивача від 23 квітня 2019 року зупинено право на зайняття адвокатською діяльністю.
17. Інших обставин, які б свідчили про невідповідність позивача критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, та у зв`язку з чим неможливість перебування його на посаді прокурора, комісією не встановлено та відповідачем під час розгляду справи не зазначалося.
18. З метою повного і ефективного захисту та поновлення порушеного права позивача на проходження публічної служби на посаді прокурора його було поновлено на посаді з урахуванням зміни назви відповідача - в Офісі Генерального прокурора.
19. Апеляційний суд, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, також вважав хибними доводи відповідача про те, що питання проходження ОСОБА_1 іспиту та прийняття рішення за наслідками його проходження відноситься до дискреційних повноважень комісії, а тому суд не має повноважень надавати оцінку прийнятому рішенню.
20. Також суд погоджувався що оскаржуване рішення є формальним і необґрунтованим, таким що прийнято без відповідного правового обґрунтування.  
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
21. Офіс Генерального прокурора у своїй касаційній скарзі зазначав, що пунктом 13 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) передбачено таку обов`язкову складову процедури атестації, як проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
22. Кадрові комісії - це дорадчі колегіальні органи, які не входили до структури Генеральної прокуратури України і були створені для забезпечення проведення атестації прокурорів. За результатами атестації комісії приймають рішення про успішне або неуспішне проходження атестації шляхом голосування. Таким чином, голосуючи за те чи інше рішення, кожен член комісії діє за внутрішнім переконанням. Предметом співбесіди є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ).
23. На підставі досліджених матеріалів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо його відповідності вимогам професійної етики у зв`язку з отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю під час роботи на посаді в органах прокуратури. Комісія вважає що кожен прокурор повинен дотримуватися високих стандартів етичної поведінки як під час виконання службових обов`язків, так і у повсякденному житті. Це зумовлюється статусом прокурора та необхідністю сприяти підвищенню авторитету прокуратури у суспільстві.
24. Обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено. Таким чином, висновки суду про недостатню вмотивованість оскаржуваного рішення не відповідають вимогам законодавства.
25. Згідно з вимогами статті 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема, не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури. Кадрова комісія вправі надавати оцінку дотриманню цих вимог прокурором. В іншому випадку нівелюється сама мета як проведення співбесіди, так і атестації в цілому.
26. За приписами Закону № 113-ІХ та Порядку роботи кадрових комісій саме комісії надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Таким чином повноваження кадрової комісії щодо прийняття рішень про неуспішне проходження прокурорами атестації є дискреційними.
27. Скаржник у касаційній скарзі зазначає що Велика Палата Верховного Суду у своїх рішеннях (від 27 березня 2018 року у справі № П/800/409/17, від 25 квітня 2018 року у справі № 800/328/17, від 12 червня 2018 року у справі № 800/248/17, від 26 червня 2018 року у справі № 800/264/17, від 18 вересня 2018 року у справі № 800/354/17) акцентувала увагу на тому, що жоден інший суб`єкт чи орган, у тому числі і суд, не може втручатися у здійснення суб`єктом владних повноважень своєї компетенції. Також у рішеннях Великої Палати Верховного Суду від 8 жовтня 2019 року (справа №9901/66/19) та від 27 травня 2020 року (справа № 9901/88/19) зазначено, що в умовах, коли законодавець не визначив критеріїв оцінювання, а особливо коли йдеться про оцінку таких загальних категорій як «доброчесність» і «суспільна довіра», оцінювання завжди має суб`єктивний характер. За таких обставин вирішальним є особисте переконання кожного члена складу комісії, яке зрештою і визначає характер їх голосування.
28. Скаржник вважає що суди не наділені повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурорам правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.
29. Також звертає увагу на те, що нормами Закону № 113-ІХ кадрова комісія не зобов`язана юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами, наприклад, таємність обговорення членами кадрових комісій отриманої інформації, жодним чином автоматично не означає що рішення кадрової комісії є необґрунтованим та протиправним.
30. Касаційна скарга обґрунтована також тим, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені у частині першій статті 235 та статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
31. Суди першої та апеляційної інстанцій при застосуванні статті 235 Кодексу законів про працю України не врахував висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18, висновки Верховного Суду у постановах від 4 липня 2018 року у справі № 826/12916/15, від 6 березня 2019 року у справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі № 826/751/16, від    27 червня 2019 року у справі №826/5732/16, від 26 липня 2019 року у справі №826/8797/15, від 9 жовтня 2019 року у справі №П/811/1672/15, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року у справі №816/584/17, від    15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року у справі №9901/226/19, від 7 липня 2020 року у справі 811/952/15.
32. Також судами не було враховано норми Закону № 113-ІХ, який є спеціальним та встановлює, що прокурори можуть бути переведені на посаду лише у разі успішного проходження ними атестації, передбаченої розділом ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону.
33. Крім того, заявник касаційної скарги зазначає, що судами попередніх інстанції не враховано висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.            
34. Також як підставу для відкриття касаційного провадження у справі вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, на підставі якого затверджено Порядок № 221, та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком; пункту 7 щодо визначеного Законом 113-ІХ імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації; пункту 16 щодо повноважень кадрових комісій з визначення результату складення прокурором іспиту; пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпунктів 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, частини четвертої статті 7, пункту З частини першої статті 11 Закону України «Про прокуратуру» щодо імперативності рішення кадрової комісії для керівника прокуратури.      
35. Позивач у відзиві на касаційну скаргу просив залишити оскаржувані судові рішення без змін.
36. У обґрунтування відзиву зазначав, зокрема, що належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбулась процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалась комісія коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення.
37. Вказує на те, що присяга зводиться до офіційного урочистого зобов`язання, що береться з нагоди отримання певних відповідальних обов`язків чи можливого вступу в особливий соціальний стан. Такий соціальний стан тісно пов`язаний із тією трудовою функцією або соціальною роллю, яку особа має право виконувати у зв`язку з її складанням. Ані робота в органах прокуратури, ані в органах адвокатури не є його обов`язком, а належить до права особистого вибору професії.
38. Сам факт складання присяги та отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю не свідчить про безпосереднє здійснення особою адвокатської діяльності. До того ж положеннями Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено право адвоката на підставі заяви зупинити адвокатську діяльність. Отже, отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю підтверджує саме факт набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність.
39. Також позивач звертає увагу що в рішеннях Вищої ради правосуддя від 30 травня 2017 року № 1328/0/15-17 та від 24 жовтня 2017 року № 3419/0/15-19 висловлено позицію про те, що отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про сумісність, а особа, яка отримала таке свідоцтво, почне вчиняти дії, що можуть бути визначені як адвокатська діяльність, відповідно до статей 1, 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Аналогічні роз`яснення надала Рада адвокатів України у рішенні № 116 від 13 червня 2016 року.    
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
40. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити наступне.
41. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрите з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
42. Спірні правовідносини в цій справі склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з обставинами, які свідчать про невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
43. Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
44. Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
45. Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VІІ) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
46. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
47. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
48. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно із пунктом 6 Розділу V Порядку є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
49. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, успішно пройшов два етапи атестації і був допущений до третього етапу, за результатами якої прийнято оскаржуване рішення про неуспішне проходження атестації, що стало підставою для прийняття рішення про звільнення з посади.
50. У той же час суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не навів аргументованих доводів, які б переконливо свідчили про те, що отримання позивачем свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю порушує етичні правила поведінки прокурора та/або дискредитує його як представника прокуратури, шкодить авторитету прокуратури.
51. Апеляційний суд також виходив з того, що у рішенні та у протоколі засідання комісії не вказано конкретного законодавчого положення чи положення Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, про порушення яких свідчить факт отримання позивачем свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю під час роботи на посаді прокурора, і не наведено обґрунтування виниклих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики прокурора у зв`язку з цим фактом.   
52. Верховний Суд не погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій у зв`язку з таким.
53. Частиною першою статті 2 Закону № 1697-VІІ установлено, що на прокуратуру покладаються такі функції: 1) підтримання державного обвинувачення в суді;              2) представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених цим Законом, та главою 12 розділу III Цивільного процесуального кодексу України;   3) нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство; 4) нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян.
54. Відповідно до частини першої та другої статті 18 Закону № 1697-VІІ перебування на посаді прокурора несумісне з обійманням посади в будь-якому органі державної влади, іншому державному органі, органі місцевого самоврядування та з представницьким мандатом на державних виборних посадах.
На прокурора поширюються обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, визначені Законом України «Про запобігання корупції».
55. Особа, призначена на посаду прокурора, набуває повноважень прокурора після складення Присяги прокурора такого змісту: «Я, (прізвище, ім`я, по батькові), вступаючи на службу в прокуратуру, присвячую свою діяльність служінню Українському народові і Україні та урочисто присягаю: неухильно додержуватися Конституції та законів України; сумлінним виконанням своїх службових обов`язків сприяти утвердженню верховенства права, законності та правопорядку; захищати права і свободи людини і громадянина, інтереси суспільства і держави; постійно вдосконалювати свою професійну майстерність, бути принциповим, чесно, сумлінно і неупереджено виконувати свої обов`язки, з гідністю нести високе звання прокурора» (частина перша статті 36 Закону № 1697-VІІ).
56. Пунктами 1, 2 частини першої статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон № 5076-VI) встановлено, що адвокат - це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом; адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.
57. Водночас згідно з частинами першою та другою статті 6 Закону № 5076-VI адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.
58. Відповідно до статті 7 Закону № 5076-VI несумісною з діяльністю адвоката є:       1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»; 2) військова або альтернативна (невійськова) служба; 3) нотаріальна діяльність; 4) судово-експертна діяльність. 
У разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.
59. Статтею 11 Закону № 5076-VI визначено, що особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України такого змісту: «Я, (ім`я та прізвище), урочисто присягаю у своїй адвокатській діяльності дотримуватися принципів верховенства права, законності, незалежності та конфіденційності, правил адвокатської етики, чесно і сумлінно забезпечувати право на захист та надавати правову допомогу відповідно до Конституції України і законів України, з високою відповідальністю виконувати покладені на мене обов`язки, бути вірним присязі».
Текст присяги адвоката України підписується адвокатом і зберігається радою адвокатів регіону, а її копія надається адвокату.
60. Відповідно до статті 19 Закону № 5076-VI видами адвокатської діяльності є:          1) надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; 2) складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; 3) захист прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення; 4) надання правової допомоги свідку у кримінальному провадженні; 5) представництво інтересів потерпілого під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні; 6) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами; 7) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб, держави, органів державної влади, органів місцевого самоврядування в іноземних, міжнародних судових органах, якщо інше не встановлено законодавством іноземних держав, статутними документами міжнародних судових органів та інших міжнародних організацій або міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; 8) надання правової допомоги під час виконання та відбування кримінальних покарань; 9) захист прав, свобод і законних інтересів викривача у зв`язку з повідомленням ним інформації про корупційне або пов`язане з корупцією правопорушення.
Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом.
61. У статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктами, на яких поширюються дія цього Закону, є, зокрема, посадові та службові особи органів прокуратури (підпункт «е» пункту 1 частини першої).
62. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 квітня 2021 року у справі №826/9606/17 в порядку вирішення виключної правової проблеми та відповідаючи на питання «чи обмежує статус працівника органів прокуратури право на доступ до професії адвоката», зазначала про те, що за змістом статті 18 Закону № 1697-VІІ перебування на посаді прокурора несумісне з обійманням посади в будь-якому органі державної влади, іншому державному органі, органі місцевого самоврядування та з представницьким мандатом на державних виборних посадах. На прокурора поширюються обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, визначені Законом України «Про запобігання корупції».
63. Отже, особа, яка перебуває на посаді прокурора, не може займатися адвокатською діяльністю або виконувати іншу оплачувану роботу (пункт 1 частини першої статті 25 Законом України «Про запобігання корупції»).
64. Велика Палата Верховного Суду, розглядаючи справу № 826/9606/17, звертала увагу на те, що, складаючи присягу прокурора, особа свідомо приймає всі обмеження, які покладаються на неї спеціальним законом, у тому числі заборону суміщення перебування на посаді прокурора з адвокатською діяльністю.
65. У пунктах 15-17 Висновку № 13 (2018) Консультативної ради європейських прокурорів щодо незалежності, підзвітності та етики прокурорів зазначено, що «незалежність» означає, що прокурори не повинні зазнавати незаконного втручання у виконання своїх обов`язків з метою забезпечення повного дотримання та застосування закону та принципу верховенства права, і що вони також не повинні зазнавати будь-якого політичного тиску або незаконного впливу будь-якого характеру.
66. Незалежність застосовується як до прокуратури в цілому, так і до її окремого органу та до окремих прокурорів у тому розумінні, як це викладено нижче.
67. Прокурори повинні реалізовувати власну свободу вираження поглядів та зібрань таким чином, щоб вони не суперечили їхнім повноваженням та не впливали або не могли вплинути на незалежність чи неупередженість судових органів або прокуратури.
68. У пункті 31 Висновку № 13 (2018) Консультативної ради європейських прокурорів зазначено, що прокурори повинні бути незалежними за своїм статусом та поведінкою. Вони повинні користуватися зовнішньою незалежністю, тобто стосовно неправомірного або незаконного втручання з боку інших державних або недержавних органів, наприклад, політичних партій.
69. Прокурори повинні бути й виглядати неупередженими у своїх рішеннях, бути прозорими, уникати конфліктів інтересів або неналежного впливу, а також не сприяти жодній стороні внаслідок будь-яких зв`язків із нею. Якщо існує ризик, що прокурор може не мати належної можливості дистанціюватися від цієї особи, він або вона повинен утримуватися від розгляду справи (пункт 54 зазначеного Висновку).
70. З метою визначення основних принципів, моральних норм та правил прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою, Всеукраїнською конференцією прокурорів   27 квітня 2017 року затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (далі - Кодекс).
71. Велика Палата Верховного Суду у розглядуваній справі зауважує, що поняття «правила прокурорської етики» очевидно не обмежується розміщеними в розділі IV Кодексу вимогами щодо взаємовідносин прокурора з колегами, іншими органами державної влади й посадовими особами, громадянами та засобами масової інформації, а є значно ширшим за змістом. Етичні норми поширюються і на службову сферу, і на приватне життя прокурора, включають у себе як правила професійної діяльності в усіх аспектах, так і вимоги спеціального й загального законодавства й моральні засади суспільного життя. Зазначені норми формують стандарт поведінки, яка має відповідати статусу та сприяти довірі й повазі суспільства до органів прокуратури і представників цієї професії.
72. Претендуючи на набуття права на заняття адвокатською діяльністю прокурор вступає у позапроцесуальні відносини із Радою адвокатів, адвокатською спільнотою.
73. Доступ до професії адвоката передбачає виконання встановлених законодавством вимог (стаття 6 Закону № 5076-VI) до осіб, які виявили бажання стати адвокатом. Серед них, зокрема, є вимога проходження стажування.
74. Згідно зі статтею 10 Закону № 5076-VI стажування здійснюється протягом шести місяців під керівництвом адвоката. За результатами стажування керівник стажування складає звіт про оцінку стажування та направляє його раді адвокатів регіону. Очевидно, що у цьому випадку прокурор перебуває у відносинах підпорядкування з керівником стажування, який є адвокатом. Так само як і під час організації та проведення кваліфікаційного іспиту, який здійснюється кваліфікаційною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.
75. На думку Великої Палати Верховного Суду такі правовідносини між адвокатом і прокурором виходять за межі допустимої сфери відносин між прокурорською та адвокатською спільнотами. Окремо Судом підкреслено, що таке розуміння спірних правовідносин не поширюється на осіб, звільнених з посади прокурора або повноваження яких припинено.
76. Наведене свідчить, що намір проходити процедури кваліфікаційного іспиту, стажування та отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, перебуваючи на посаді прокурора, є завідомо нелегітимним наміром, оскільки прогнозовано призводить до виникнення обставин несумісності. До того ж наявність статусу адвоката (захисника) в особи, яка є прокурором та підтримує державне обвинувачення в суді, ставить під сумнів її незалежність, безсторонність та неупередженість.
77. Водночас Велика Палата Верховного Суду звертала увагу, що у випадку отримання особою, яка є прокурором, свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та складення присяги адвоката, така особа одночасно опиняється під дією двох присяг - прокурора та адвоката.
78. Аналізуючи тексти Присяги прокурора та Присяги адвоката, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що одночасне перебування під дією двох присяг є неможливим, оскільки їхні тексти суперечать один одному та прямо порушують як незалежність прокурора, так і принципи здійснення адвокатської діяльності - незалежність та конфіденційність.
79. Отже, висновок суду першої інстанції, підтриманий апеляційним судом, про відсутність аргументованих доводів які б свідчили про те, що отримання позивачем свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю порушує етичні правила поведінки прокурора та/або дискредитує його як представника прокуратури, шкодить авторитету прокуратури, є помилковим з огляду на висловлену Великою Палатою Верховного Суду правову позицію.  
80. Пунктом 15 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221, визначено, що після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
81. Відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
82. За приписами Порядку проходження прокурорами атестації та Порядку роботи кадрових комісій саме конкурсна комісія надає оцінку професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора. Такі повноваження належить до її виключної компетенції.
83. Кадрова комісія за результатами співбесіди має можливість на власний розсуд шляхом голосування прийняти рішення - про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження атестації, яке повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
84. Оскаржуване рішення кадрової комісії від 13 грудня 2019 року мотивоване тим, що під час проведення співбесіди, з урахуванням пояснень позивача, було з`ясовано обставини, які свідчать про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, а саме сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної етики прокурора у зв`язку з отриманням свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю під час роботи на посаді прокурора.
85. Згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. 
86. Факт виникнення ж самих обставин, які є передумовою для реалізації суб`єктом владних повноважень дискреції, має бути належним чином обґрунтований та, відповідно перевірений судами у випадку оскарження особою рішення суб`єкта владний повноважень. 
87. Верховним Судом у постанові від 27 квітня 2019 року у справі №640/419/20 зазначено, що саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.
88. Суди не наділені повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурорами правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати його відповідність цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії. У той же час суд перевіряє дотримання стороною відповідної процедури та встановлених законодавством вимог при вчиненні оскаржуваних дій та прийнятті оскаржуваного рішення.   
89. У порядку перегляду оскаржуваних рішень судів першої та апеляційної інстанцій, з метою оцінки рішення № 21 кадрової комісії № 5 від 13 грудня 2019 року Верховним Судом було перевірено наявність вказаних у ньому обставин. Так, намір прокурора отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, перебуваючи на посаді прокурора, є завідомо нелегітимним, оскільки прогнозовано призводить до виникнення обставин несумісності, тому у кадрової комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної етики прокурора. Дії позивача, пов`язані з отриманням свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, не відповідають вимогам Закону № 16971, Закону № 5076-VI, Закону України «Про запобігання корупції», Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів.
90. Незважаючи на те, що позивач не здійснював діяльність адвоката, після отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю зупинив його дію, ним було порушено принцип несумісності під час перебування на посаді в органах прокуратури.
91. На підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, відповідачем 21 грудня 2019 року правомірно прийнято оскаржуваний наказ № 2125ц про звільнення позивача з посади прокурора.
92. Враховуючи встановлені у ході судового розгляду обставини, Верховний Суд вважає правомірними та обґрунтованими спірні рішення кадрової комісії № 5 від      13 грудня 2019 року № 21, наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №212ц про звільнення позивача з посади.
93. Також Верховний Суд звертає увагу на передчасність позиції суду першої інстанції, підтриманої апеляційним судом, про поновлення позивача на посаді в Офісі Генерального прокурора, оскільки позивач не є таким, що успішно пройшов атестацію, що у свою чергу є необхідною умовою для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора відповідно до вимог пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Також висновок судів про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора суперечить вимогам статті 235 Кодексу законів про працю України, відповідно до якої у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Попереднім місцем роботи позивача є Генеральна прокуратура України.
94. Отже, задовольняючи адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанції повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень. 
95. Відповідно до статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
96. У той же час оскаржуючи рішення судів першої та апеляційної інстанцій позивач посилався на неврахування апеляційним судом висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а.
97. Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України  підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
98. Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.
99. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де схожі предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.
100. Так, у справі № 200/13482/19-а спірні правовідносини між сторонами склались з приводу правомірності звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у зв`язку з поданням заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію за формою, що не відповідає вимогам додатку 2 до Порядку № 221.
101. У той же час у справі №640/1846/20, що розглядається, позивача було звільнено з посади та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з невідповідністю вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
102. Отже, у порівнюваних справах різними є підстави звернення до суду з відповідними позовами та нормативне регулювання спірних правовідносин. Таким чином, наведені відмінності порівнюваних справ свідчить про те, що правовідносини у них не є подібними, а тому висновки, зроблені Верховним Судом в справі №200/13482/19-а, не можуть бути застосовані у цьому спорі.
103. Відповідно до пункту 5 частини першої статті 339 КАС України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
104. За таких обставин, касаційне провадження, відкрите з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, підлягає закриттю.
105. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 339, 345, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд, 
П О С Т А Н О В И В:
Касаційне провадження, відкрите з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 листопада 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року в справі №640/1846/20 закрити.
Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року в справі №640/1846/20 скасувати.

Прийняти нову постанову про відмову у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, П`ятої кадрової комісії Генеральної прокуратури України про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак
О.А. Губська
О.В. Калашнікова,
Судді Верховного Суду