справа № 991/5211/21
провадження №11-сс/991/477/21

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2021 року м.Київ

        Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого – судді ОСОБА_1 , 
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю особи, яка подала апеляційну скаргу, ОСОБА_5 , детектива ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Києві апеляційну скаргу ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 серпня 2021 року про відмову в задоволенні скарги на постанову детектива про закриття кримінального провадження №52020000000000396 від 25 червня 2020 року,

ВСТАНОВИЛА:
Зміст оскаржуваного рішення і встановлені судом обставини.
Детективами Національного антикорупційного бюро України здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні №52020000000000396 від 25 червня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК, проте відповідно до постанови старшого детектива відділу внутрішніх розслідувань Управління внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро Україна ОСОБА_6 (далі – НАБУ) від 13 липня 2021 року вказане кримінальне провадження закрите на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК. 
02 серпня 2021 року на адресу Вищого антикорупційного суду надійшла скарга ОСОБА_5 на зазначену постанову детектива, за наслідками розгляду якої ухвалою слідчого судді від 04 серпня 2021 року відмовлено у її задоволенні. Висновки слідчого судді щодо відмови у задоволенні скарги мотивовані тим, що оскаржувана постанова відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства, а рішення про закриття кримінального провадження є обґрунтованим та законним. 
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись із вищевказаною ухвалою слідчого судді, ОСОБА_5 06 серпня 2021 року з підстав незаконності та помилковості останньої звернувся з апеляційною скаргою з вимогою про скасування ухвали від 04 серпня 2021 року.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги зазначено, що детективом не вчинено дій, направлених на реальне здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, слідство проведено формально з грубим порушенням детективом норм матеріального і процесуального права, при саботуванні з конфліктом інтересів за співучасті прокурорів. Проте слідчим суддею не взято до уваги вказані обставини та в порушення вимог ст.94 КПК не надано оцінки саме долученим ОСОБА_5 до скарги доказам і не наведено підстав для відхилення його вимог, натомість вказано про правомірність рішення детектива щодо закриття кримінального провадження. 
Так, ОСОБА_5 не погоджується з правовою кваліфікацією кримінальних правопорушень у закритому кримінальному провадженні та зазначає, що досудове розслідування здійснювалось за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК, а не кримінальних правопорушень, про які зазначено у заяві №840/2 від 09 травня 2020 року, належне розслідування за якими, на думку особи, не призвело б до закриття кримінального провадження.
Крім того, ОСОБА_5 не погоджується з висновками слідчого судді щодо його процесуального статусу, оскільки на його переконання він не є скаржником, а є потерпілим у цьому кримінальному провадженні, також слідчим суддею не використано судову практику в аналогічних на його думку правовідносинах, що у сукупності з вищевказаними доводами апеляційної скарги призвело до ухвалення слідчим суддею неправомірного рішення про відмову у задоволенні скарги. 

Позиції учасників судового провадження.
ОСОБА_5 у судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав, просив задовольнити у повному обсязі з зазначених у ній підстав.
Детектив ОСОБА_6 в судовому засіданні надав матеріали закритого кримінального провадження та пояснення з приводу підстав та мотивів прийнятого ним рішення, яке вважав законним і обгрунтованим, вимоги апеляційної скарги не підтримав та просив залишити її без задоволення. 
Прокурор в судове засідання не з`явився, про час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином, про поважні причини неявки суд не повідомив.
З урахуванням позиції особи, яка подала апеляційну скаргу, щодо можливості проведення апеляційного розгляду за відсутності прокурора, проте за участі детектива, враховуючи положення ч.4 ст.405 КПК колегія суддів не встановила підстав для відкладення апеляційного розгляду, у зв`язку з чим останній проведено без участі прокурора.
Мотиви суду.
Як визначено ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.
Статтею 24 КПК законодавчо передбачено гарантоване право кожного на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Так, на досудовому провадженні за п.3 ч.1 ст.303 КПК може бути оскаржено рішення слідчого, дізнавача про закриття кримінального провадження – заявником, потерпілим, його представником чи законним представником. 
Крім того, за положеннями ч.2 ст.309 КПК під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження.
З метою виконання завдань кримінального провадження, передбачених ст.2 КПК, прийняттю слідчим рішення про закриття кримінального провадження має передувати вжиття ним всіх можливих заходів у передбаченому КПК порядку для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Закриття кримінального провадження відповідно до положень Глави 24 КПК є формою закінчення досудового розслідування, яке здійснюється в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження, а тому рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження та оцінки слідчим всіх зібраних доказів, які стосуються цього провадження в сукупності.
Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ч.2 ст.9 КПК).
Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.284 КПК, кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Згідно з положеннями ч.4 ст.284 КПК про закриття кримінального провадження слідчий, прокурор приймає постанову, яку може бути оскаржено у порядку, встановленому цим Кодексом. Абзацом другим ч.4 вказаної статті також передбачено, що слідчий, дізнавач приймає постанову про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених зокрема п.1 ч.1 цієї статті, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру.
За вимогами ст.110 КПК постанова слідчого про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема, в ній має бути викладено суть заяви особи, яка звернулась з метою захисту своїх прав, та відповіді на всі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу.
У свою чергу слідчий суддя, на якого КПК покладено обов`язок здійснювати судовий контроль за дотриманням прав, свобод і інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, зобов`язаний перевірити законність прийнятої слідчим постанови.
Відповідно до ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Враховуючи зміст і вимоги апеляційної скарги, колегія суддів перевіряє її доводи стосовно законності та обґрунтованості ухвали слідчого судді.
Так, при постановлені оскаржуваної ухвали слідчий суддя дійшов висновку, що постанова детектива від 13 липня 2021 року про закриття кримінального провадження належним чином вмотивована та відповідає як вимогам закону, так і дослідженим у ході досудового розслідування фактам. До того ж, на переконання слідчого судді, після скасування постанови про закриття кримінального провадження від 29 липня 2020 року детективом вжито належних заходів та проведено необхідні слідчі (розшукові) і процесуальні дії для прийняття рішення про закриття кримінального провадження, а тому з урахуванням змісту заяви про груповий злочин №840/2 ці процесуальні дії є достатніми для висновку про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК, та закриття кримінального провадження. 
Зазначені обставини покладені слідчим суддею в обґрунтування мотивів прийняття рішення про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_5 на рішення детектива про закриття кримінального провадження.
При перегляді оскаржуваної ухвали в межах доводів апеляційної скарги колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, заслухавши пояснення особи, яка подала апеляційну скаргу та детектива, дослідивши надані матеріали закритого кримінального провадження, встановлює наступне.
Як зазначено слідчим суддею в оскаржуваному рішенні, зі змісту постанови вбачається, що приймаючи рішення про закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК у зв`язку із встановленням відсутності у діях працівників НАБУ складу кримінального правопорушення, детектив виходив з того, що прийняття працівником НАБУ рішення чи вчинення дій відповідно до наданих законом повноважень та з урахуванням визначених правових підстав не свідчить про вчинення злочину.
Так, зі змісту показів ОСОБА_5 детектив з`ясував, що на думку заявника зміст вказаного в заяві № 840/2 від 09 травня 2020 року правопорушення полягає у вчиненні детективами НАБУ ОСОБА_7 та ОСОБА_8 дій та прийняття процесуальних рішень в кримінальних провадженнях № 52018000000000521 та № 52018000000000522. Детектив вважає, що незважаючи на визначений порядок оскарження дій та рішень слідчого, який надає змогу в судовому порядку перевіряти законність прийнятих рішень, заявник свою незгоду з прийнятими рішеннями та діями висловив через призму тверджень начебто вчинення детективами злочину(-ів) внаслідок невиконання рішення суду шляхом зловживання своїм службовим становищем. 
Також детектив ОСОБА_6 , виходячи з отриманих під час досудового розслідування відомостей, не встановив «незаконних дій інших осіб», що б вказували на існування підстав для виникнення моральних страждань, спричинення фізичної та/або майнової шкоди ОСОБА_5 або іншим особам в результаті вчиненого злочину.
Колегія зазначає, що мотиви та висновки, викладені в оскаржуваній ухвалі слідчого судді щодо постанови детектива НАБУ про закриття кримінального провадження, є законними та обґрунтованими, відповідають фактичним даним, встановленим як під час досудового розслідування, так і в процесі судового розгляду скарги, а доводи ОСОБА_5 щодо неповноти досудового розслідування та невірних висновків детектива при закритті кримінального провадження не знайшли свого об`єктивного підтвердження як під час розгляду скарги слідчим суддею, так і апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення.
З матеріалів судового провадження вбачається, що на виконання ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 10 червня 2020 року досудове розслідування у кримінальному провадженні №52020000000000396 розпочато за заявою ОСОБА_5 про груповий службовий злочин № 840/2 від 09 травня 2020 року.
При цьому, зі змісту заяви ОСОБА_5 про груповий службовий злочин № 840/2 від 09 травня 2020 року вбачається, що вона адресована представникам всіх правоохоронних органів, крім НАБУ. До НАБУ заява надіслана електронною поштою разом із супровідним листом, зареєстрованим 12 травня 2020 року, в якому містилося прохання "підстрахувати внесення в ЄРДР слідчого центрального офісу Держаного бюро розслідування, а також слідчого Служби безпеки України". 
У вказаній заяві ОСОБА_5 викладені відомості щодо можливого вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.111, ч.3 ст.109, ч.2 ст.256, ч.3 ст.382, ст.442, ч.2 ст.28 КК, а тому з урахуванням положень ч.5 ст.216 КПК заяву скеровано до компетентного органу. 
Таким чином, мало місце внесення до ЄРДР неконкретних тверджень (у тому числі припущень) заявника про вчинення кримінального правопорушення за відсутності будь-яких об`єктивних відомостей про обставини його вчинення, перевірка яких не потребує значного за обсягом досудового розслідування.
Разом із тим використання інструментів статті 214 КПК не для ініціювання початку досудового розслідування щодо конкретного кримінального правопорушення, а для спрямування сил і засобів правоохоронних органів загалом на всю діяльність визначеного заявником підприємства, установи чи організації або окремої людини з метою вже самостійного виявлення слідчим, дізнавачем, прокурором обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення (а це є вже іншим приводом для початку досудового розслідування за статтею 214 КПК), є неприпустимим. 
Якщо не було події кримінального правопорушення або в діях особи немає складу кримінального правопорушення, то за таких обставин кримінальне провадження не може бути розпочато. А якщо через помилку чи з інших причин таке провадження було розпочато, то воно негайно має бути припинено і з позиції вимог правопорядку, і з огляду дотримання інтересів всіх учасників правовідносин (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16 травня 2019 року у справі № 761/20985/18, провадження № 51-8007км18).
Отже, слідчим суддею зроблено обґрунтований висновок про те, що зміст та форма процесуального рішення детектива (постанови про закриття кримінального провадження від 13 липня 2021 року) відповідає вимогам статті 110 КПК, а офіційне розслідування, враховуючи зміст відомостей про кримінальне правопорушення, які викладені у заяві про вчинення злочину, проведене ефективно.
Надаючи оцінку доводам ОСОБА_5 стосовно невірної правової кваліфікації зазначених у його заяві кримінальних правопорушень, колегія суддів зазначає наступне.
Чинним КПК закріплено процедуру початку досудового розслідування (без проведення дослідчої перевірки). Так, досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення (ч.2 ст.214 КПК).
Проте така процедура не означає, що взагалі відсутні критерії для внесення чи невнесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Так, слідчий (детектив), здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи, інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення слідчого. (ч.5 ст.40 КПК). Повноваження слідчого, в тому числі починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом та приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених статтею 284 цього Кодексу визначені положеннями ч.2 ст.40 КПК.
Системний аналіз п.5 ч.5 ст.214 КПК дає підстави дійти висновку, що слідчий як уповноважена особа під час внесення відомостей до ЄРДР самостійно визначає попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність. У даному випадку детективом НАБУ ОСОБА_6 проаналізовано зміст заяви ОСОБА_5 та виокремлено конкретний факт, який може розслідуватись детективами НАБУ, та визначено його попередню правову кваліфікацію.
Як вбачається з матеріалів провадження та надано відповідну оцінку слідчим суддею, ухвала слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва стосувалась виключно відомостей, які містились у заяві ОСОБА_5 і не містила жодних приписів та вказівок на те, як має виглядати кваліфікація вказаних у заяві дій.
Натомість, попередня кваліфікація дій (бездіяльності) особою у заяві про вчинення кримінального правопорушення (-ень) за відповідними нормами статей Особливої частини КК не впливає на рішення уповноваженої особи (слідчого, детектива) щодо кваліфікації неї вказаних у заяві ймовірних фактичних обставин при внесенні відповідних відомостей до ЄРДР, та відповідно не зобов`язує таку особу «дублювати» кваліфікацію заявника, зазначену у заяві про вчинення кримінального правопорушення. 
На підставі зазначеного слідчий суддя прийшов вірного висновку, що внесення відомостей до ЄРДР на підставі заяви ОСОБА_5 від 09 травня 2020 року за іншою правовою кваліфікацією ніж вказаною у заяві ОСОБА_5 , не є порушенням, а законним процесуальним рішенням детектива як особи, яка безпосередньою буде розслідувати кримінальне правопорушення, тобто насамперед слідчий досліджує певний факт, а не запропоновану правову кваліфікацію заявника.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді, що внесення чи невнесення до ЄРДР відомостей за кваліфікацією, визначеною заявником, не має значення для цього кримінального провадження, оскільки злочини зазначені у заяві №840/2 про груповий службовий злочин за відповідними статтями Кримінального кодексу України, не підслідні НАБУ.
Оцінюючи обґрунтованість доводів апеляційної скарги ОСОБА_5 щодо невірного визначення його процесуального статусу, колегія суддів враховує наступне.
Як вбачається з матеріалів судового провадження та надано відповідну оцінку слідчим суддею, постановлення детективом НАБУ ОСОБА_6 рішення про відмову у визнанні потерпілим ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 52020000000000396 від 25 червня 2020 року неодноразово були об`єктом судового контролю, зокрема постанова детектива від 20 листопада 2020 року залишена в силі ухвалою слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 09 грудня 2020 року.
За таких обставин, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що в даному випадку процесуальний статус ОСОБА_5 жодним чином не впливає на рішення щодо відсутності складу кримінального правопорушення у діях працівників НАБУ, адже підставою для закриття провадження стала не лише відсутність істотної шкоди, а й недоведення факту вчинення зловживань службовим становищем працівниками НАБУ.
Посилання ОСОБА_5 на невикористання слідчим суддею судової практики інших слідчих суддів в аналогічних на його думку правовідносинах колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки останні не є джерелом права та не стосуються предмету даного апеляційного розгляду. 
Так, ані під час проведення досудового розслідування, ні при розгляді скарги слідчим суддею, як і апеляційному розгляді, ОСОБА_5 на підставі пункту 2 частини 2 статті 60 КПК не наведено жодних конкретних обставин, які б свідчили про наявність об`єктивних даних чи обґрунтовану ймовірність існування в діях працівників НАБУ складу кримінального правопорушення та/або як неправомірності рішення детектива про закриття кримінального провадження, так і оскаржуваного рішення слідчого судді.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді постановлена на підставі повного та всебічного дослідження слідчим суддею обставин провадження з додержанням вимог кримінального процесуального закону, є належним чином обґрунтованою та вмотивованою, у зв`язку з чим слідчий суддя обґрунтовано відмовив в задоволенні скарги на постанову детектива НАБУ про закриття кримінального провадження.
Таким чином, вимоги апеляційної скарги про необхідність скасування ухвали слідчого судді є безпідставними та не підтверджені належними доказами, а відтак апеляційну скаргу ОСОБА_5 слід залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді - без змін.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_5 залишити без задоволення, ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 серпня 2021 року про відмову в задоволенні скарги на постанову детектива про закриття кримінального провадження №52020000000000396 від 25 червня 2020 року - без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________                         ______________         ______________
ОСОБА_1                         ОСОБА_2                 ОСОБА_3