Дата документу 04.08.2021 Справа № 330/2184/20

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний № 330/2184/20 Головуючий у 1 інстанції: Гусарова В.В.
Провадження № 22-ц/807/1670/21 Суддя-доповідач: Маловічко С.В. 

П О С Т А Н О В А
 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 серпня 2021 року                                                 м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого: Маловічко С.В.
суддів:        Гончар М.С.
                       Подліянової Г.С.
при секретарі: Остащенко О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Якимівського районного суду Запорізької області від 22 лютого 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, що не заявляє самостійних вимог - Кирилівська селищна рада Якимівського району Запорізької області про визнання заповіту недійсним,

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_2 , третя особа, що не заявляє самостійних вимог - Кирилівська селищна рада Якимівського району Запорізької області про визнання заповіту недійсним.

В обґрунтування позовних вимог зазначила, що ІНФОРМАЦІЯ_1 у віці 83 роки від хронічної ішемічної хвороби серця померла її з відповідачем матір - ОСОБА_3 .Після її смерті відкрилась спадщина на належне спадкодавцю майно:земельну ділянку (пай) площею близько 7 га, розташовану на території Охрімівськоїсільської ради Якимівського району Запорізької області;житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 .Спадкоємцями першої черги за законом є діти спадкодавця ОСОБА_3 :вона - ОСОБА_1 таОСОБА_2 як діти померлої. Чоловік спадкодавця - ОСОБА_5 помер раніше - ІНФОРМАЦІЯ_2 .

До смерті матір мешкала одна в належному їй житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 , де й померла ІНФОРМАЦІЯ_1 .Позивач прийняла спадщину відповідно до ст. 1268 ч 1 ЦК України, так як у встановлений законом шестимісячний строк з дня смерті спадкодавця вона подала заяву про прийняття спадщини приватному нотаріусу Якимівського районного нотаріального округу Запорізької області Уколову С.А.Зі слів ОСОБА_2 ,остання також прийняла спадщинушляхом подання заяви нотаріусу про прийняття спадщини.

Після відкриття спадщини приватний нотаріус Якимівського районного нотаріального 
округу Запорізької області Уколов С.А. завів спадкову справу ОСОБА_3 
№142/2020, номер у спадковому реєстрі: 66198612. Та позивачу стало відомо від сестри ОСОБА_2 , що існує заповіт, складений 18.12.2015р. від імені ОСОБА_3 та посвідчений секретарем виконавчого комітету Охрімівської сільської ради Якимівського району Запорізької області Міщенко Т.В. У цьому заповіті наявне розпорядження спадкодавця, згідно з яким ОСОБА_3 заповідає все своє майно, яке належатиме їй на день смерті, дочці ОСОБА_2 .

Позивач оспорює заповіт ОСОБА_3 від 18.12.2015р., так як вважає, що він порушує, зокрема, її права спадкоємця на отримання половини переліченого спадкового майна в порядку спадкування за законом.

В позові позивач зазначила на наступні порушення при складанні заповіту: він був посвідчений особою, яка не мала на це право; заповіт не був особисто підписаний спадкодавцем, однак не було відповідальній особі надано документів, що підтверджують неможливість підписання заповіту спадкодавцем, тобто медичних документів про вади її зору;заповіт був підписаний в якості свідка ОСОБА_6 , який є близьким родичем спадкоємця ОСОБА_2 (двоюрідний брат) та людиною, яка зловживає спиртними напоями. З огляду на ці порушення, позивач просила взнати недійсним вказаний заповіт.
Рішенням Якимівського районного суду Запорізької області від 22 лютого 2021 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його незаконність та необгрунтованість, порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Відзивів на апеляційну скаргу до апеляційного суду не надходило, що не є перешкодою для апеляційного розгляду відповідно до приписів ч. 3 статті 360 ЦПК України.

Третя особа - Кирилівська селищна рада направила заяву про розгляд справи без її представника.
ОСОБА_2 , отримавши 10.04.2021р. апеляційну скаргу, ухвалу про відкриття апеляційного провадження та судову повістку в судове засідання на 04.08.2021р., відзиву на апеляційну скаргу не надала, до судового засідання не з`явилась. 

В судове засідання апеляційного суду не з`явилась також її адвокат Щербань Т.Ю., якою спрямовано до апеляційного суду два клопотання від 29.07.2021р. про відкладення апеляційного розгляду у зв`язку з її відпусткою, але доказів про її відпустку та її тривалість, а також перебування у зв`язку з цим за межами Запорізької області, не надано.

Зважаючи на те, що сама відповідач в судове засідання 04.08.2021р. не з`явилась та відкласти розгляд справи не просила, колегія вважала за можливе розглянути справи у відсутності ОСОБА_2 відповідно до приписів ч. 2 статті 372 ЦПК України.

Заслухавши у судовому засіданні суддю-доповідача, вислухавши пояснення позивача ОСОБА_1 та її вдаоката Железняка В.К. , які підтримали апеляційну скаргу, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Встановлено, що ОСОБА_3 , яка є матір`ю сторін у справі, померла ІНФОРМАЦІЯ_1 . Та після смерті  ОСОБА_3  відкрилася спадщина на належне їй майно.

За життя, 18.12.2015р., ОСОБА_3 склала заповіт, яким заповідала все своє мано, 
яке в неї буде матись на час смерті, дочці ОСОБА_2 ( а.с. 16). Заповіт був складений в присутності двох свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_8 та підписаний за вказівкаю заповідача - ОСОБА_9 у зв`язку з вадами зору заповідача ОСОБА_3 , та посвідчений секретарем виконкому Охрімівської сільської ради Якимівського району Запорізької області Міщенко Т.В.
Спадкоємиці - сторони у справі звернулись до нотаріуса з приводу прийняття спадщини, де позивачу ОСОБА_1 стало відомо про вказаний заповіт, складений матір`ю на користь сестри ОСОБА_2 .

В позові ОСОБА_1 просила визнати заповіт недійсним у зв`язку з відсутністю волевиявлення у її матері, на що вказує підписання заповіту іншою особою, а не самим заповідачем, а токож у зв`язку з порушенням вимог законодавства щодо форми та порядку посвідчення заповіту: відсутність повноважень у секретаря Охрімівської сільради на вчинення нотаріальних дій, неможливість виступати в якості свідка при посвідченні заповіту близького родича особи, яку визначено спадкоємцем за заповітом.

Відмовлючи в задоволенні позову, суд дійшов висновку, що волевиявлення ОСОБА_3 при складанні та посвідченні заповіту було вільним, наявність у неї вад зору підтверджено свідками, ОСОБА_6 не належить до близьких родичів ОСОБА_2 , тому міг бути свідком при посвідченні заповіту на її користь. А також суд визнав доводи позивача про відсутність повноважень на вчинення нотаріальних дій у секретаря Охрімівської сільради Міщенко Т.В. недоведеними позивачем належними та допустимими доказами, про витребування яких клопотання не заявляв. 

Апелянт з такими висновками суду повністю не погоджується, вважає, що вони суперечать матеріалам справи та вимогам норм матеріального і процесуального права. Та колегія погоджується з частиною цих доводів з огляду на наступне. 

Заповітом є особисте розпорядження фізичної особи на випадок своєї смерті (стаття 1233 ЦК України).
У відповідності до чч.1-3 ст.1247 ЦК заповіт складається в письмовій формі із зазначенням місця та часу його складення. Заповіт має бути особисто підписаний заповідачем. Якщо особа не може особисто підписати заповіт, він підписується відповідно до ч.4 ст.207 цього кодексу.
Відповідно до ч. 4 статті 207 ЦК України, якщо фізична особа у зв`язку з хворобою або фізичною вадою не може підписатися власноручно, за її дорученням текст правочину у її присутності підписує інша особа.Підпис іншої особи на тексті правочину, що посвідчується нотаріально, засвідчується нотаріусом або посадовою особою, яка має право на вчинення такої нотаріальної дії, із зазначенням причин, з яких текст правочину не може бути підписаний особою, яка його вчиняє.
Відповідно до частини другої статті 1248 ЦК України нотаріус може на прохання особи записати заповіт з її слів власноручно або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів. У цьому разі заповіт має бути вголос прочитаний заповідачем і підписаний ним.Якщо заповідач через фізичні вади не може сам прочитати заповіт, посвідчення заповіту має відбуватися при свідках (стаття 1253 цього Кодексу).
Статтею1253 ЦК України передбачено, що у випадках, встановлених абзацом третім частини другої статті 1248 і статтею 1252 цього Кодексу, присутність не менш як двох свідків при посвідченні заповіту є обов`язковою. В частині 3 вказано, що свідками можуть бути лише особи з повною цивільною дієздатністю.
Частиною 4 вказаної норми встановлено, що свідками не можуть бути:1) нотаріус або інша посадова, службова особа, яка посвідчує заповіт;2) спадкоємці за заповітом;3) члени сім`ї та близькі родичі спадкоємців за заповітом;4) особи, які не можуть прочитати та підписати заповіт.
Свідки, при яких посвідчено заповіт, зачитують його вголос та ставлять свої підписи на ньому. У текст заповіту заносяться відомості про особу свідків.
Аналогічні положення містяться у Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженому наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, пунктами 5-6 глави 9 якого передбачено, що якщо фізична особа внаслідок фізичної вади, хвороби або іншої причини (наприклад, неписьменна) не може власноручно підписати документ, то за її дорученням у її присутності та в присутності нотаріуса цей документ може підписати інша особа, яка визначається зазначеною фізичною особою. Про причини, з яких фізична особа, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії, не мала змоги підписати документ, зазначається у тексті документа та в посвідчувальному написі. Правочин за особу, яка не може підписати його, не може підписувати особа, на користь або за участю якої його посвідчено. Якщо фізична особа, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії, має вади зору або з інших причин не має змоги самостійно прочитати документ, нотаріус уголос прочитує їй текст документа, про що на документі робиться відповідна відмітка.
Системний аналіз наведених норм матеріального права, дає підстави для висновку, що відсутність передбачених законом підстав для підписання заповіту замість заповідача іншою особою, свідчить про порушення при посвідченні оспорюваного заповіту вимог щодо його форми.
Згідно із чч.1 та 2 ст.215 ЦК підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені в чч.1, 3, 5 та 6 ст.203 цього кодексу.
У ч.3 ст.203 ЦК встановлено, що волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.
Частиною першою статті 1257 ЦК України визначено, що заповіт, складений особою, яка не мала на це права, а також заповіт, складений з порушенням вимог щодо його форми та посвідчення, є нікчемним.За позовом заінтересованої особи суд визнає заповіт недійсним, якщо буде встановлено, що волевиявлення заповідача не було вільним і не відповідало його волі.
На час складання заповіту ОСОБА_3 мала вік 78 років та сповістила секретарю Охрімівської сільради, що має вади зору. Але на особу, що вчиняє нотаріальні дії, не покладено обов`язок перевіряти стан зору заповідачачи медичний документ про це, а також її спроможність у зв`язку з цим підписати заповіт, а вона лише має встановити особузаповідача та її дієздатність. Але у разі сповіщення про вади, зокрема, зорові, особа, що вичняє нотаріальні дії, має прийняти заходи, а саме, допустити до підпису заповіту рукоприкладача, визначеного заповідачем, та залучити двох свідків, на яких вказує заповідач. 
Такі дії були повністю виконані секретарем Охрімівської сільради, про що безпосередньо було зазначено в тексті заповіту, а саме: що ОСОБА_3 має вади зору, тому не може сама прочитати та підписати заповіт, у зв`язку з чим на її прохання заповіт має підписати рукоприкладач ОСОБА_9 , а сам заповіт складається та посвідчується в присутності свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , особи яких було встановлено за документами, про що у книгу реєстрації було внесено відомості про ці документи. 

Колегія погоджується з висновками суду в тій частині, що доказів тому, що волевиявлення ОСОБА_3 при складанні та посвідченні заповіту не було вільним, в ході розгляду справи здобуто не було. Навпаки, про таке її волевиявлення підтвердили свідки, які були присутні при складанні та посвідченні заповіту, підписаши його. 

Іншим доводом скарги є те, що судом не було враховано, що ОСОБА_6 не міг приймати участь у складанні та посвідченні заповіту, оскільки є близьким родичем призначеного спадкоємця ОСОБА_2 , а саме - її двоюрідним братом.

        Однак суд в цій частині правильно визнав, що визначення «близьких родичів» та «членів сімї», надане у ЗУ «Про запобігання корупції», та до якого включено племінників та двоюрідних братів, не поширюється на спірні правовідносини, оскільки унормовує правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів.

Крім того, такі зміни, якими до «близьких родичів» осіб, що підпадають під дію цього закону, віднесено племінників та двоюрідних братів і сестер,до вказаного закону внесено вже після посвідчення оспорюваного заповіту (18.12.2015). У чинній на час посвідчення заповіту редакції від 09.12.2015р. у частині 1 статті 1 цього закону племінники та двоюрідні брати/сестри відсутні.
Також на час виникнення спірних правовідносин визначення поняття «близьких родичів» містилось у статті 3 КПК України, але і в ній до кола таких осіб не входили племінник та двоюрідні брати/сестри. 

Не був також ОСОБА_6 членом сім`ї ані заповідача, ані призначеного заповітом спадкоємця. Та й його наркологічна залежність та обмежена дієздатність у зв`язку з цим матеріалами справи не підтверджується. 

Отже, ОСОБА_6 міг виступати в якості свідка при складанні та посвідченні осорюваного у цій справі заповіту, у якому заповідачем була його тітка, а призначеним спадкоємцем його двоюрідна сестра. 

Що стосується повноважень особи, яка посвідчувала заповіт, та яка, за доводами позовної заяви та апеляційної скарги, не мала повноважень на вчинення цієї нотаріальної дії, то апелянт наступним чином виклав свою незгоду із судовим рішенням:

-в ході розгляду справи не здобуто доказів тому, що на секретаря Міщенко Т.В. рішенням Охрімівської сільради ради або її виконкому було покладено фінкцію вчинення нотаріальних дій станом на 18.12.2015р. (дату посвідчення заповіту) При цьому висновки суду про те, що позивач не подавав клопотання про витребування відповідних документів, зокрема, протоколів засідань сесій ради та виконкому суперечать матеріалам справи, у яких маються письмові клопотання про витребування копії рішення виконавчого комітету чи Охрімівської сільради про покладення на посадових осіб виконавчого комітету обов`язків посвідчувати нотаріальні дії, які мали такі повноваження станом на 18.12.2015р., а не зазначення про документ, яким це оформлено, не має значення. Та саме відповідач та Кирилівська рада як третя особа повинні були довести зворотнє, тобто що Міщенко Т.В. такими повноваженнями була наділена. На ухвалу суду рада мала надати такі свої рішення або рішення виконкому, але надала лише посадову інструкцію секретаря та рішення про її затвердження ще у 2009р., але станом на 18.12.2015р. (дата посвідчення заповіту) - таких рішень відносно повноважень секретаря виконкому надано не було. Тобто було порушено п. 1.2 розділу 1 Порядку вчинення нотаріальних дій посадовими особами органів місцевого самоврядування, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 11.11.2011р. № 3306/5, який зареєстровано в Мінюсті 14.11.2011р. № 1298/20036.

Перевіривши ці доводи, колегія знаходить їх обґрунтованими за такими обставинами.

Заповіт має бути посвідчений нотаріусом або іншими посадовими, службовими особами, визначеними в ст.ст.1251-1252 цього кодексу.

Підпунктом 5 п.«б» ч.1 ст.38 закону «Про місцеве самоврядування в Україні» до делегованих повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад віднесено вчинення нотаріальних дій з питань, віднесених законом до їх відання.

Відповідно до ст.37 закону «Про нотаріат» у населених пунктах, де немає нотаріусів, уповноважені на це посадові особи органу місцевого самоврядування вчиняють такі нотаріальні дії: уживають заходів щодо охорони спадкового майна; посвідчують заповіти (крім секретних); засвідчують вірність копій (фотокопій) документів і виписок з них; засвідчують справжність підпису на документах.

Порядком вчинення нотаріальних дій посадовими особами органів місцевого самоврядування, визначено, зокрема, й порядок посвідчення заповіту.

Так, у п.1.2 розд.I цього Порядку зазначено, що нотаріальні дії вчиняють посадові особи, на яких за рішенням відповідного органу місцевого самоврядування покладено вчинення цих дій.

У цій справі, встановлюючи обставини наявності повноважень у секретаря Охрімівської сільради Міщенко Т.В. на вчинення нотаріальних дій станом на 18.12.2015р., суд першої інстанції вказував, що за поясненнями останньої, яка брала участь як представник третьої особи у справі, вона на момент посвідчення заповіту працювала секретарем Охрімівської сільської ради, що підтверджується документами, вивченими у судовому засіданні ( так в тексті заповіту зазначено, що заповіт посвідчено Міщенко Т.В. - секретарем Охрімівської сільської ради Якимівського району Запорізької області,заповіт має гербову печатку, зазначений в книзі нотаріальних дій відповідної сільської ради). 

При цьому, суд вказував, що стороною позивача не надано суду жодних доказів того, що вказана особа ( Міщенко Т.В. ) не займала посаду секретаря сільської ради. На підтвердження повноважень секретаря сільської ради щодо посвідчення заповіту третьою особою надано рішення сільської ради про затвердження посадовий інструкцій, в тому числі, і секретаря сільської ради.Відповідно до п. 2.11 посадової інструкції, секретарь сільської ради відповідає за оформлення нотаріальних дій ( а.с.99-102). 

Також суд зазначив, що сторона позивача, пославшись на правову позицію ВС у постанові від 11.12.2019р. у справі № 323/3359/17, не надала суду переконливих доказів того, що у протоколах засідань сесій і виконкому Охрімівської сільськоїи ради з часу прийняття відповідного положення про вчинення нотаріальних дій ( 2011р.) та до часу посвідчення заповіту у 2015р. повноваження секретаря сільської ради щодо посвідчення нотаріальних дій не фіксувались. При цьому сторона позивача не просила суд витребувати відповідні протоколи засідань сесій та виконкому.

Але вказані висновки суду спростовуються матеріалами справи, у якій міститься клопотання сторони позивача про витребування доказів, зокрема, копій рішень виконавчого комітету чи Охрімівської сільської ради Якимівського району Запорізької області про покладення на посадових осіб виконавчого комітету обов`язків посвідчувати нотаріальні дії, які мали такі повноваження станом на 18.12.2015р. ( а.с. 10-110). Вказене клопотання додано до позовної заяви.
В подальшому стороною позивача подано до суду уточнене клопотання від 26 листо-
пада 2020р., у якому, в тому числі, було продубльовано вказану вимогу ( а.с. 58). 
Судом це клопотання було задоволено повністю, зокрема, в частині витребування копій рішень виконавчого комітету чи Охрімівської сільської ради Якимівського району Запорізької області про покладення на посадових осіб виконавчого комітету обов`язків вчиняти нотаріальні дії, які мали такі повноваження станом на 18.12.2015р., про що постановлено ухвалу від 02.01.2021р. ( а.с. 75).

На виконання вказаної ухвали суду Кирилівською селищною радою були надані наступні копії документів: рішення № 3 від 17.09.2009р. про затвердження посадових інструкцій, зокрема, й посадової інструкції секретаря сільської ради та виконавчого комітету сільської ради; витяг про реєстрацію заповіту у Спадковому реєстрі; Реєстр для реєстрації нотаріальних дій виконавчого комітету Охрімівської сільської ради, копію заповіту від 18.12.2015р.; копію посадової інструкції секретаря сільської ради та виконкому сільської ради ( а.с. 97-104).
Будь-яких рішень з питання покладення обов`язку на секретаря Охрімівської сільради та виконкому цієї ради на вчинення нотаріальних дій у місцевості, де відсутні нотаріуси, за період з дня прийняття рішення № 3 від 17.09.2009р. по 18.12.2015р. третьою особою, у якої вони саме і мають знаходить, не надано.

Те, що позивач у клопотанні зазначив про витребування рішень органів місцевого самоврядування, а не протоколів сесій, не тягне за собою відсутність його вимоги саме щодо перевірки належним чином повноважень секретаря на вчинення нотаріальних дій, ажде йому не може бути відомо, у вигляді якого документа закріплюються такі повноваження відповідно до п. 1.2 роздялу 1 Порядку вчинення нотаріальних дій особами ОМС.

Отже, суд безпідставно вказував, що обов`язок довести існування відповідних рішень сільради чи виконкому та щодо їх змісту покладається на позивача, який не спростував наявність таких рішень, та того факту, що в них не мається вказівки на визначення Міщенко Т.В. особою, відповідальною за вчинення нотаріальних дій. 

Проте колегія вважає, що саме орган місцевого самоврядування мав довести, що такі рішення були прийняті на час посвідчення заповіту. Але на ухвалу суду про їх витребування будь-яких- рішень з цього питання не надав, як не надав і в подальшому, та, зокрема, до апеляційного суду з урахування доводів апеляційної скарги про ці обставини.

З пояснень представника третьої особи слідує, що вона вважає достатньою підставою для покладення на неї функцій щодо вчинення нотаріальних дій зазначення у п. 2.11 посадової інструкції щодо покладення на секретаря ради обов`язку з оформлення нотаріальних дій.

          Але вказане спростовується змістом пукнту 1.2 розділу 1 Порядку вчинення нотаріальних дій посадовими особами органів місцевого самоврядування, згідно з якимнотаріальні дії вчиняють посадові особи, на яких за рішенням відповідного органу місцевого самоврядування покладено вчинення цих дій.

Отже, крім зазначення в посадовій інструкції про відповідальність секретаря Охрімівської сільради та виконкому сільради за оформлення нотаріальних дій, вказаний орган місцевого самоврядування зобов`заний був, починаючи з листопада 2011р. (прийняття Порядку), приймати ще й відповідне рішення, оскільки до таких посадових осіб визначені певні кваліфікаційні вимоги, якими може не бути наділений діючий секретар сільської ради та її виконкому.
Тому доводи скарги про те, що посвідчення заповіту 18.12.2015р. відбулось з дефектом форми та порядку посвідчення, колегія визнає обґрунтованими. 

До таких висновків колегія дійшла з урахуванням правової позиції, висловленої у 
постанові Верховного Суду від 11.12.2019р. по справі № 323/3359/17, згідно з якою наявність у посадовій інструкції секретаря сільської ради повноважень забезпечувати виконання нотаріальних дій не є самостійною підставою для вчинення таких дій, оскільки покладення зазначених обов`язків на посадову особу органу місцевого самоврядування повинно фіксуватися у протоколах засідань сесій та виконавчого комітету відповідної ради.
Суд був обізнанй про цю правову позицію, пославшись на неї у рішенні, але вважав, що позивач не довів своїх вимог в цій частині. В той час, як цих доказів не здобув сам суд, задовольнивши клопотання про їх витребування та не отримавши їх, безпідставно визнав недоведеними доводи позивача про відсутність повноважень у секретаря сільради Міщенко Т.В . Але саме ненадання на вимогу суду витребуваних доказів про прийняті рішення щодо покладення обов`язку на секретаря сільради на вчинення нотаріальних дій і дає підстави вважати, що таких рішень не існує, а тому заповіт ОСОБА_3 посвідчено 18.12.2015р. посадовою особою, не наділеною повноваженнями на вчинення цієї нотаріальної дії, що відповідно до вимог статті 1257 ЦК України свідчить про нікчемність такого заповіту.

Отже, визнати оспорюваний заповіт недійсним на вказаних підставах не можна, оскільки це суперечить приписам статті 1257 ЦК України. 

Визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

З огляду на зазначене, позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання недійсним заповіту не підлягають задоволенню, але за іншими підставами, ніж визнав суд.

              До такого правового висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 04 квітня 2019 року у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18), від 10 квітня 2019 року у справі № 463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19), згідно з яким визнання нікчемного правочину недійсним за вимогою його сторони не є ефективним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.
Посилання суду на те, що навіть у випадку, якщо Міщенко Т.В.  не була наділана повноваженнями на вчинення нотаріальних дій, то вимоги про визнання недійсним заповіту на таких підстав не можуть бути задоволені, колегія не бере до уваги. Оскільки суд першої інстанції не встановив цих обставин, а лише припустив їх, та прогнозував, що могло б бути у випадку доведення цих обставин.

Таким чином, в ході апеляційного розгяду колегія визнала обґрунтованими доводи скарги про неправильність висновків суду в частині недоведеності вимог позивача про нікчемність заповіту в силу приписів ст. 1257 ЦК України, але це не створює підстав для задоволення позову щодо визнання цього заповіту недійсним. З огляду на це апеляційну скаргу слід відповідно до вимог п.п. 3, 4 ч. 1 статті 376 ЦПК України задовольнити частково, встановивши, що секретар Охрімівської сільради та виконкому цієї сільради станом на 18.12.2015р. не була наділена повноваженнями на вчинення нотаріальних дій, що дає підстави вважати заповіт нікчемним, а тому мотивувальну частину слід змінити, виклавши її в редакції цієї постанови.

Оскільки вказана зміна оскаржуваного рішення не тягне за собою задоволення позову, то питання відповідно до вимог статті 141 ЦПК України щодо перерозподілу судових витрат не вирішується, оскільки сторона відповідача про будь-які витрати не заявляла. 
Керуючись ст.ст. 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково. 

Рішення Якимівського районного суду Запорізької області від 22 лютого 2021 рокуу цій справі змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 09 серпня 2021 року.

Головуючий:                 Маловічко С.В.

Судді:                 Гончар М.С.

                Подліянова Г.С.