П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

05 липня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 821/33/16	

  	Головуючий в 1 інстанції: Василяка Д.К.                      Дата і місце ухвалення: 03.07.2020р., м. Херсон   	
 	 	
       П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
       Головуючого – судді :   Бойка А.В.,
                                         суддів:  Федусика А.Г.,
                                                          Шевчук О.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційні скарги ОСОБА_1 та Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 03 липня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області, Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі    про визнання протиправним та скасування наказу в частині звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:
В січні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області, Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі про визнання протиправним та скасування наказу №335-о від 16.12.2015 року в частині звільнення ОСОБА_1 з посади завідувача сектору охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації ГУ ДФС у Херсонській області, поновлення на службі в ГУ ДФС у Херсонській області на посаді завідувача сектору охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації ГУ ДФС у Херсонській області та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 03 липня 2020 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління ДФС у Херсонській області №335-о від 16.12.2015 року про звільнення ОСОБА_1 з посади завідувача сектору охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації ГУ ДФС у Херсонській області з підстав, передбачених ст.3 Закону України «Про очищення влади». 
Зобов`язано Головне управління ДФС у Херсонській області поновити ОСОБА_1 на посаді завідувача сектору охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації ГУ ДФС у Херсонській області з 17.12.2015 року.
Стягнуто з Головного управління ДФС у Херсонській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17.12.2015 року по 03.07.2020 року в сумі 284407,20 грн. 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, обґрунтовану посиланням на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного питання. 
В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що при розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача у зв`язку з поновленням його на посаді, судом першої інстанції не враховано положень п.10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100. Зокрема, у випадку підвищення  тарифних ставок  та посадових окладів  на місці роботи позивача його середній заробіток має бути обрахований із застосуванням коефіцієнту підвищення  заробітної плати за період, в якому за ним зберігався середній заробіток.
У зв`язку з цим, в апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставиться питання про зміну рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 03 липня 2020 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та врахування коефіцієнту підвищення посадового окладу.
Головне управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі  також подало апеляційну скаргу на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 03 липня 2020 року, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати оскаржуване рішення з прийняттям нового судового рішення – про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 .
В своїй скарзі апелянт зазначає, що при прийнятті спірного наказу про звільнення позивача відповідач керувався положеннями Закону України «Про очищення влади», який ні станом на 16.12.2015 року, а ні станом на дату постановлення судом першої інстанції оскаржуваного рішення не визнавався неконституційним вцілому або окремі його положення.
Також, апелянт посилається на те, що в резолютивній частині оскаржуваного судового рішення судом першої інстанції  не зазначено про утримання податків, зборів та інших обов`язкових платежів із суми середнього заробітку, який підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу. Крім того, судом не досліджувалися та не встановлювалися обставини стосовно працевлаштування позивача та отримання ним будь-яких видів доходів, що суттєво впливає на законність та обґрунтованість стягнення.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи колегія суддів дійшла наступного:
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з вересня 2007 року проходив службу в органах фіскальної служби та з жовтня 2017 року перебував на посаді завідувача сектору охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації ГУ ДФС у Херсонській області.
Згідно наказу Головного управління ДФС у Херсонській області від 08.04.2015 року № 72 з 14.04.2015 року розпочато перевірку відповідно до Закону України «Про очищення влади» стосовно посадових (службових) осіб апарату Головного управління ДФС у Херсонській області.
Згідно висновку від 15.04.2015 року про результати перевірки достовірності відомостей, зазначених у заяві ОСОБА_1 , за результатами проведеної перевірки відомостей встановлено, що підстав для застосування до ОСОБА_1 заборон, передбачених ч. 3 ст. 1, на основі критеріїв, визначених частиною першою, пунктами 1-8 частини другої та пунктами 1-2 частини четвертої статті третьої Закону України «Про очищення влади», не виявлено.
Однак, листом від 30.11.2015 року № 24/л-77208 Службою безпеки України, у зв`язку з виявленням додаткової інформації щодо відомостей, які підлягали перевірці згідно із запитом від 16.04.2015 року № 956/9/21-22-04-40 та відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади» повідомлено ГУ ДФС у Херсонській області про те, що ОСОБА_1 у період з 18.01.1982 року по 10.02.1992 року проходив військову службу на штатних посадах КДБ УРСР, а тому відомості, повідомлені ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про незастосування до нього заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону, на підставі критерію, визначеного п. 3 ч. 4 ст. 3 цього Закону, є недостовірними.
На підставі п. 72 ч. 1 ст. 36 КЗпП України та листа СБУ від 30.11.2015 року № 24/л-77208, Головним управлінням ДФС у Херсонській області прийнято наказ від 16.12.2015 року № 335-о про звільнення позивача з 16.12.2015 року з посади завідувача сектору охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації ГУ ДФС у Херсонській області, з підстав, передбачених ст. 3 Закону України «Про очищення влади». 
Інформацію про звільнення ОСОБА_1 та про застосування до нього заборони було внесено до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади».
Не погоджуючись з оскаржуваним наказом Головного управління ДФС у Херсонській області, позивач звернувся з даним позовом до суду першої інстанції.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно наявності підстав для задоволення позовних вимог позивача, з огляду на наступне:
Як встановлено в ході розгляду справи, підставою для звільнення позивача став той факт, що до нього застосовується заборона, зазначена у частині третій статті 1 Закону України "Про очищення влади", у зв`язку з тим, що позивач був штатним працівником в КДБ УРСР.
Заперечуючи проти позовних вимог, відповідач посилався на те, що звільнення ОСОБА_1 відбулось у зв`язку з тим, що норми Закону України "Про очищення влади" є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами, їх посадовими особами. Відповідач також посилався на те, що не встановлено жодних застережень чи виключень стосовно заборони звільнення осіб, які підпадають під критерії, передбачені ч. 4 ст. 3 Закону, у тому числі не передбачено попереднє притягнення цих осіб до кримінальної, адміністративної чи дисциплінарної відповідальності.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного:
За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
За приписами статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, людина, її права і свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні правовідносини.
За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Відповідно до частини другої статті 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
Пунктом 6 частини 1 статті 5-1 Кодексу законів про працю України визначено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
 Статтею 36 КЗпП України установлено перелік підстав припинення трудового договору.
Відповідно до пункту 7-2 частини першої вказаної статті підставами припинення трудового договору є підстави, передбачені Законом України «Про очищення влади».
Згідно з частиною другою статті 36 КЗпП України, у випадках, передбачених пунктами 7 і 7-1 частини першої цієї статті, особа підлягає звільненню з посади у триденний строк із дня отримання органом державної влади, органом місцевого самоврядування, підприємством, установою, організацією копії відповідного судового рішення, яке набрало законної сили, а у випадку, передбаченому пунктом 7-2, особа підлягає звільненню з посади у порядку, визначеному Законом України «Про очищення влади».
16.10.2014 року набрав чинності Закон України від 16.09.2014 № 1682-VII «Про очищення влади» (надалі – Закон № 1682).
Згідно з преамбулою, цей Закон визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про очищення влади» очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.
Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України В.Януковичем, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист (частина 2 статті 1 Закону № 1682-VII).
Частиною третьою статті 1 Закону № 1682 встановлено, що протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.
Рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень при виконанні цього Закону оскаржуються в судовому порядку (частина 8 статті 1 Закону № 1682-VII).
Відповідно до пункту 6 частини першої статті 2 Закону № 1682-VII заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо, зокрема, начальницького складу центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції.
Пунктом 3 частини четвертої статті 3 («Критерії здійснення очищення влади (люстрації)») Закону № 1682 визначено, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які були штатними працівниками чи негласними агентами в КДБ СРСР, КДБ УРСР, КДБ інших союзних республік колишнього СРСР, Головному розвідувальному управлінні Міністерства оборони СРСР, закінчили вищі навчальні заклади КДБ СРСР (крім технічних спеціальностей).
Як вже зазначалось вище, підставою для видання спірного наказу ГУ ДФС у Херсонській області від 16.12.2015 року № 335-о «Про звільнення ОСОБА_1 » було те, що позивач проходив військову службу на посадах КДБ УРСР у період з 18.01.1982 року по 10.02.1992 року, визначених пунктом 3 частини четвертої статті 3 Закону  №1682-VII.
Згідно з частиною 1 та частиною 2 статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
Згідно з частиною 2 статті 21 та частини 1 статті 23 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.
Відповідно до частини 1 та частини 2 статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16 грудня 1966 року Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12 листопада 1973 року, держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.
Також, стаття 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14 вересня 2006 року, з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов`язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов`язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов`язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.
Згідно 3 статтею 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Відповідно до частини 1 статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Статтею 2 Конвенції № 111 від 25 червня 1958 року «Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості» (ратифікована Україною 04 серпня 1961 року) передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.
Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (стаття 4 цієї Конвенції).
Питання щодо виникнення дискримінації у зв`язку із застосуванням до державних службовців люстраційних заходів висвітлено в рішенні Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Sidabras and Dћiautas against Lithuania» (заяви № 55480/00 і 59330/00). У вказаному рішенні ЄСПЛ приходить до висновку про порушення статті 14 Конвенції в поєднанні зі статтею 8 Конвенції. Зокрема, заявникам заборонено займатись визначеним переліком діяльності у зв`язку з їх статусом "колишніх працівників КДБ". Заборона значною мірою вплинула на їхні можливості розвивати відносини із зовнішнім світом, а також створила серйозні труднощі щодо можливості заробляти на життя і тим самим призвела до очевидних негативних наслідків для втілення права на особисте життя (п. 48).
У пункті 49 рішення суд дійшов висновку, що заявники не могли передбачити наслідків, які матиме для них робота в органах державної безпеки.
Таким чином, Європейський суд з прав людини дійшов висновку, що вищевказане призвело до дискримінаційних дій відносно заявників, які полягали в незаконному звільненні у зв`язку із люстрацією з підстав, що заявники працювали в органах КДБ.
Крім того, у пункті 69 цього рішення Європейський суд з прав людини вказав, що обмеження на трудову діяльність виникли не в результаті звичайного судового розгляду в межах трудового законодавства, а внаслідок застосування спеціального внутрішнього законодавчого акта, що вводить люстраційні заходи у зв`язку із колишньою роботою в КДБ.
Парламентська асамблея Ради Європи прийняла Резолюцію №1096 "Про заходи щодо позбавлення від спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем", якою надала державам-членам Ради Європи рекомендації, яких слід дотримуватися при запровадженні люстраційних заходів. У цьому документі з-поміж іншого вказано, що люстраційні заходи можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, яка має бути доведена у кожному конкретному випадку, а особі яка піддається люстраційній процедурі, буде гарантовано право на захист, презумпція невинуватості та право на оскарження до суду.
Резолюцією №1096 підходи до проведення люстрації знайшли свій розвиток у практиці ЄСПЛ, який уже неодноразово розглядав справи за наслідками схожих перевірок в інших державах, наприклад у Польщі (рішення від 14 лютого 2006 року в справі «Turek v. Slovakia» (заява № 57986/00), від 24 квітня 2007 року в справі «Matyjek v. Poland» (заява №38184/03), від 17 липня 2007 року в справі «Bobek v. Poland» (заява №68761/01"), від 15 січня 2008 року в справі «Luboch v. Poland» ( заява №37469/05).
При цьому, встановлення Законом України "Про очищення влади" критеріїв стосовно осіб, які були штатними працівниками чи негласними агентами в КДБ СРСР, КДБ УРСР, для заборони протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація), і виникнення у зв`язку із цим підстави для звільнення цих осіб із займаних ними посад в органах державної влади суперечить принципу індивідуального підходу при виникненні юридичної відповідальності, передбаченого частиною другою статті 61 Конституції України.
17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі «Полях та інші проти України»), та стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців на підставі приписів Закону №1682-VII.
Задовольняючи позов ЄСПЛ виходив з того, що «…суд свідомий ситуації, яка склалася в Україні у відповідний час. Однак нібито невідкладна потреба у Законі контрастує з тим фактом, що за Законом заборону до заявників було застосовано на десять років. Суд не піддав сумніву, що після подій, що відбулися в України в той час, зміни в особовому складі цілком могли бути потрібні. Однак Суду не було доведено, що ситуація залишалася настільки нестабільною, що було неможливо вивчити індивідуальну роль кожної особи з наступним можливим поступовим скасуванням обмежувальних заходів…». «...П`ятий заявник був звільнений за перебування на посаді другого секретаря райкому Комуністичної партії. Суд згадав, що він вже встановив порушення Конвенції у справах проти інших держав у ситуаціях, де між діяльністю особи в структурах тоталітарного режиму і застосуванням до неї люстрації пройшов значний час.
ЄСПЛ звернув увагу, що існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Усталений принцип практики ЄСПЛ - люстрація не може служити покаранню, бути відплатою чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.
Враховуючи, що рішення ЄСПЛ є джерелом права та обов`язковими для виконання Україною відповідно до статті 46 Конвенції, суди при розгляді справ зобов`язані враховувати практику ЄСПЛ.
Аналіз вказаного рішення ЄСПЛ та встановленого у ньому порушенні статті 8 Конвенції щодо всіх заявників, дозволяє дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом №1682, суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов`язання, ратифікувавши Конвенцію, а тому його застосування становить порушення положень Конвенції.
Частиною 2 статті 1 Закону України «Про очищення влади» визначено, що очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.
Верховний Суд у рішенні від 18 вересня 2018 року у справі № 800/186/17 висловив правовий висновок про те, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У зв`язку з цим Верховний Суд відхилив доводи позивача, які ґрунтувалися на приписах статей 58, 61 і 62 Конституції України, оскільки ці норми спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Указані гарантії, за висновком Суду, не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб.
Із цим висновком погодилася і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 січня 2019 року у справі № 800/186/17.
У справі № 800/186/17 Верховний Суд указав на політичний характер люстраційних заходів. Суд відмітив, якщо юридична відповідальність пов`язана із застосуванням санкцій за порушення визначених законом норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за належне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади. Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій і повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об`єктивні вимоги до неї).
Як підсумок, у справі № 800/186/17 Верховний Суд вказав на те, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння, їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.
У справі №817/3431/14 (№К/9901/1400/18), за результатами розгляду якої Верховний Суд у складі судової палати ухвалив постанову від 03 червня 2020 року, в якій наголосив на необхідності врахування доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, на чому наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках № 788/2014 щодо Закону №1682, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.
Отже, для застосування до особи процедури "люстрації" необхідно, щоб остання своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювала заходи (та/або сприяла у їх здійсненні) спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.
Подібний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 04.06.2020 у справі №821/4571/14.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, в ході розгляду справи відповідачем не надано будь-яких доказів того, що позивач своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснював заходи (та/або сприяв у їх здійсненні), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини, а наказ про звільнення з позивача не містить обґрунтування, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.
Крім того, слід зазначити, що позивач, з урахуванням положень Закону №1682-VII, за наявності раніше надісланого Службою безпеки України листа від 28.07.2015 року №24/л-42822, складеного за результатами проведеної стосовно нього перевірки, правомірно очікував, що така перевірка буде проведена відповідно до встановленої правової процедури, яка визначає чітку послідовність дій проведення такої перевірки із зазначенням способів та методів її здійснення, підстав, порядку, форми та строків такої діяльності.
Оскільки Законом №1682-VII не передбачено можливість повторного проведення перевірки стосовно особи, щодо якої компетентним органом вже складено відповідний висновок за наслідками здійсненої процедури перевірки, тому колегія суддів вважає обґрунтованими доводи позивача щодо безпідставного врахування Головним управлінням ДФС в Херсонській області листа Служби безпеки України від 30.11.2015 року № 24/л-77208.
Оцінюючи пропорційність обмежень, застосованих до позивача щодо легітимної мети (очищення влади), якої прагнули досягти органи державної влади, суд вважає їх непропорційними, невиправданими та не необхідними у демократичному суспільстві.  
Відсутність у Законі № 1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених  частиною третьою статті 2 КАС України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року), що кореспондує положенням частини другої статті 2 КАС України (у редакції, чинній після 15 грудня 2017 року).
В свою чергу, оскаржуваний наказ відповідача не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції.
З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу Головного управління ДФС у Херсонській області від 16.12.2015 року № 335-о про звільнення ОСОБА_1 з посади завідувача сектору охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації ГУ ДФС у Херсонській області.
Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
У постанові від 21 травня 2014 року у справі №6-33цс14 Верховний Суд України дійшов висновку, що у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно необхідності поновлення позивача на попередній посаді з дати звільнення, тобто з 16.12.2015 року.
Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (надалі – Порядок),  обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
У разі зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівникам органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до актів законодавства період до зміни структури заробітної плати виключається з розрахункового періоду.
У разі коли зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулася у період, протягом якого за працівником зберігається середня заробітна плата, а також коли заробітна плата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої заробітної плати провадиться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів.
Згідно з пунктом 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з пунктом 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Вирішуючи питання щодо стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції здійснив його розрахунок виходячи з розміру середньоденного заробітку позивача – 25080 грн., та з кількості днів вимушеного прогулу за період з 17.12.2015 року по 03.07.2020 року - 1134.
В свою чергу, не погоджуючись із визначеною судом першої інстанції сумою середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, ОСОБА_1 у поданій апеляційній скарзі посилався на те, що сума середнього заробітку, яка стягнута на його користь розрахована  без застосуванням коефіцієнту підвищення.
Колегія суддів звертає увагу на те, що за пунктом 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.
Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).
Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу необхідно обчислювати із врахуванням підвищених тарифних ставок і посадових окладів шляхом коригування на коефіцієнт їх підвищення.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що в матеріалах справи наявна довідка про заробітну плату ОСОБА_1 за період роботи на посаді завідувача сектору охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації Головного управління ДФС у Херсонській області, згідно якої заробітна плата позивача за жовтень 2015 року складає 5266,79 грн., за листопад 2015 року – 5266,79 грн. Кількість фактично відпрацьованих робочих днів складає 42 дні.
При цьому, матеріали справи містять довідку Головного управління ДФС у Херсонській області від 06.01.2016 року № 1/21-22-05-31, згідно якої середньоденний заробіток ОСОБА_1 для обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 313,50 грн. Середньоденний заробіток обраховано на підставі заробітку за жовтень-листопад 2015 року з урахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу з 01.12.2015 року (т. 1 а.с. 29).
Крім того, на виконання вимог ухвали Херсонського окружного адміністративного суду від 18.06.2020 року Головне управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі надало інформацію щодо змін посадового окладу посади завідувача сектору охорони державної таємниці, технічного та криптографічного захисту інформації, згідно якої розмір посадового окладу склав:
З 01.12.2015 року – 1884 грн.;
З 01.05.2016 року – 3618 грн.;
З 01.07.2017 року – 4100 грн.,  коефіцієнт підвищення – 13,3 %;
З 01.08.2018 року – 5400 грн., коефіцієнт підвищення – 31,7 %;
З 01.09.2019 року – 5810 грн. коефіцієнт підвищення – 7,6 %;
З 01.01.2020 року – 6300 грн., коефіцієнт підвищення – 8,4 %.
Колегія суддів погоджується з доводами позивача про те, що суд першої інстанції, здійснюючи розрахунок середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу безпідставно не врахував коефіцієнт підвищення посадового окладу по посаді, з якої його було звільнено.
При цьому, слід зазначити, що згідно п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України №58 від 29.07.1993р., днем звільнення вважається останній день роботи.
З огляду на те, що позивач був звільнений з посади з 16.12.2015 року, цей день є останнім робочим днем позивача перед звільненням, за який з ним здійснено розрахунки.
З 17.12.2015 року по 31.12.2015 року кількість днів вимушеного прогулу склала 11 робочих днів. З 01.01.2016 року по 31.12.2016 року кількість днів вимушеного прогулу склала 251 робочий день. З 01.01.2017 року по 30.06.2017 року кількість днів вимушеного прогулу склала 121 робочий день.
Всього за період з 17.12.2015 року по 30.06.2017 року кількість днів вимушеного прогулу склала – 383 робочих дня.
При розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 17.12.2015 року по 30.06.2017 року суд застосує середньоденний заробіток позивача у розмірі 313,50 грн., розрахований згідно наданої довідки Головного управління ДФС у Херсонській області від 06.01.2016 року № 1/21-22-05-31 на підставі заробітку за жовтень-листопад 2015 року з урахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу з 01.12.2015 року.
Таким чином середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача за період з 17.12.2015 року по 30.06.2017 року складає 120  070,50 грн. (383 х 313,50 грн.).
З 01.07.2017 року коефіцієнт підвищення, згідно наданої відповідачем довідки від 25.06.2020 року № 875/9/21-97-09, склав 13,3 %.
Кількість днів вимушеного прогулу з 01.07.2017 року по 31.07.2018 року склала 271 робочий день. Середньоденний заробіток позивача з урахуванням коефіцієнту підвищення склав 355,20 грн.
Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача за період з 01.07.2017 року по 31.07.2018 року складає 96  259,20 грн. (271 х 355,20 грн.).
З 01.08.2018 року коефіцієнт підвищення, згідно наданої відповідачем довідки від 25.06.2020 року № 875/9/21-97-09, склав 31,7 %.
Кількість днів вимушеного прогулу з 01.08.2018 року по 31.08.2019 року склала 292 робочих дня. Середньоденний заробіток позивача з урахуванням коефіцієнту підвищення склав 467,80 грн.
Таким чином середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на позивача за період з 01.08.2018 року по 31.08.2019 року складає 136  597,60 грн. (292 х 467,80 грн.).
З 01.09.2019 року коефіцієнт підвищення, згідно наданої відповідачем довідки від 25.06.2020 року № 875/9/21-97-09, склав 7,6 %.
Кількість днів вимушеного прогулу з 01.09.2019 року по 31.12.2019 року склала 64 робочих дня. Середньоденний заробіток позивача з урахуванням коефіцієнту підвищення склав 503,35 грн.
Таким чином середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на позивача за період з 01.09.2019 року по 31.12.2019 року складає 32  214,40 грн. (64 х 503,35 грн.).
З 01.01.2020 року коефіцієнт підвищення, згідно наданої відповідачем довідки від 25.06.2020 року № 875/9/21-97-09, склав 8,4 %.
Кількість днів вимушеного прогулу з 01.01.2020 року по 03.07.2020 року склала 125 робочих днів. Середньоденний заробіток позивача з урахуванням коефіцієнту підвищення склав 545,63 грн.
Отже середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на позивача за період з 01.19.2020 року по 03.07.2020 року складає 68  203,75 грн. (125 х 545,63 грн.).
Загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача складає  453  345,45 грн. (120  070,50 грн. + 96  259,20 + 136  597,60 грн. + 32  214,40 грн + 68  203,75 грн.).
З огляду на все вищезазначене, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо наявності підстав для стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 284  407,20 грн., оскільки вказана сума розрахована судом без врахування положень пункту 10 Порядку № 100.
Що стосується посилань апелянта на те, що судом першої інстанції не досліджувалось та не встановлювалось обставин стосовно працевлаштування позивача та отримання ним будь-яких доходів, що суттєво впливає на законність та обґрунтованість стягнення середнього заробітку, колегія суддів зазначає, що виходячи із приписів частин першої та другої статті 235 КЗпП України виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. Таким чином, обставини, на які вказує відповідач не впливають на розмір середнього заробітку, який підлягає стягненню на користь позивача.
Посилання відповідача на пункт 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» є помилковим, оскільки викладені в ньому роз`яснення були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема частини третьої статті 117 КЗпП України, яку виключено на підставі Закону України від 20 грудня 2005 року №3248-IV «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України».
Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року в справі №826/808/16, постанові Верховного Суду від 17.09.2020 року у справі № 2а/1570/10383/11.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Частина 4 цієї статті Кодексу встановлює, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що відповідно до ч. 4 ст. 317 КАС України рішення суду підлягає зміні в частині визначення суми середнього заробітку за період з 17.12.2015 року по 03.07.2020 року, яка підлягає стягненню на користь позивача, а саме, замість визначеної судом першої інстанції суми 284  407 грн. вказати вірну суму – 453  345,45 грн.
В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 03.07.2020 року колегія суддів залишає без змін. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328  КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 03 липня 2020 року змінити в частині визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 17.12.2015 року по 03.07.2020 року, який підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 .
Викласти мотивувальну частину рішення, яка стосується розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 в редакції даної постанови апеляційного суду та в абзаці четвертому резолютивної частини рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 03 липня 2020 року визначити суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 17.12.2015 року по 03.07.2020 року, яка підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 – 453  345,45 грн.
В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 03 липня 2020 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Суддя-доповідач:                                                                        А.В. Бойко

Суддя:                                                                                          А.Г. Федусик

Суддя:                                                                                         О.А. Шевчук