ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/28053/20                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Аверкова В.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  11 серпня 2021 року                                                                                            м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді                                                  Безименної Н.В.
суддів                                                                      Аліменка В.О. та Кучми А.Ю.
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Акціонерна компанія «Київводоканал» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства «Акціонерна компанія «Київводоканал» до Антимонопольного комітету України, треті особи - Товариство з обмеженою відповідальністю «Ксантос», Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛТД Авант-Гард» про визнання протиправним та скасування рішення,-
в с т а н о в и л а:

Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення відповідача від 02.10.2020 №18551-р/пк-пз в частині зобов`язання позивача скасувати рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ТОВ «ЛТД Авант-Гард» за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015:44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, груби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу за № иА-2020-07-14-001777-а, за лотом №4.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 березня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись із таким рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що тендерна пропозиція ТОВ «ЛТД Авант-Гард» була подана 11.08.2020, тобто до внесення змін до тендерної документації, які відбулись 12.08.2020, при цьому такі зміни не стосувались лоту №4, а законодавство не вимагає повторного подання учасником своєї пропозиції у разі внесення змін до тендерної документації.
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що надана ТОВ «ЛТД Авант-Гард» тендерна пропозиція містила банківську гарантію, яка передбачала забезпечення виконання Документації в редакції від 14.07.2020, а не Документації в останній редакції від 12.08.2020, тобто вона не враховує вимоги актуальної редакції тендерної документації по процедурі закупівлі за № иА-2020-07-14-001777-а, при цьому зміни до вказаної гарантії учасником внесено не було.
Інші учасники справи відзиви на апеляційну скаргу не подавали. Будь-які їх письмові пояснення матеріали справи не містять.
Відповідно до ч.1 ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Беручи до уваги, що в суді першої інстанції справа розглядалась в порядку спрощеного провадження та враховуючи, що за наявними у справі матеріалами її може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів та з огляду на відсутність необхідності розглядати справу у судовому засіданні, беручи до уваги встановлений постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №21 1 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» карантин на всій території України, керуючись приписами ст.311 КАС України, справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Статтею 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивач (Замовник) проводив процедуру закупівлі № UA-2020-07-14-001777-а на придбання: «ДК 021:2015: 44160000-9 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби, (фітинги та супутні вироби, рукава та шланги, 4 лота)», участь в якій приймали ТОВ «Ксантос», ТОВ «ЛТД «Авант-Гард», ТОВ «ПРОМ1МПЕКС ПЛЮС» та ТОВ «ВК «РВТ-МАЙСТЕР» (а.с.61-65).
ТОВ «Ксантос» через електронну систему закупівель подало до органу оскарження скаргу від 08 вересня 2020 року № UA-2020-07-14-001777-а.b5 щодо порушень ПрАТ «АК «Київводоканал» порядку проведення процедури закупівлі за предметом «ДК 021:2015 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні груби, тюбінги та супутні вироби», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA -2020- 07-14-001777-а (а.с.45-47).
Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02 жовтня 2020 року №18551-р/пк-пз зобов`язано ПрАТ «АК «Київводоканал», зокрема, скасувати рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ТОВ «ЛТД «Авант-Гард» за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015:44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні груби, тюбінги та супутні вироби», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу за № ГІА-2020-07-14-001777-а, за лотом №4 (а.с.48-51).
Вказаним рішенням встановлено, що у складі пропозиції ТОВ «ЛТД «Авант-Гард» міститься банківська гарантія від 07 серпня 2020 року № G0820/0784, яка видана АТ КБ «ПРИВАТБАНК», в якій зазначено, зокрема: «Тендерна документація Процедура закупівлі - відкриті торги на закупівлю: ДК 021:2015: 44160000- 9 Магістралі, трубопроводи, груби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби, (фітинги та супутні вироби, рукави та шланги, 4 лота), затверджена рішенням тендерного комітету ПрАТ «АК «Київводоканал» протокол від 14 липня 2020 року». При цьому до Документації в редакції від 14 липня 2020 року внесені зміни та нова редакція тендерної документації затверджена рішенням тендерного комітету протоколом від 12 серпня 2020 року. За таких умов, банківська гарантія не враховує вимоги Документації, наведені в останній редакції, у відповідності до якої учасники повинні надати свої Пропозиції.
Не погоджуючись з вказаним рішенням у цій частині, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, дійшов висновку, що в банківській гарантії позивача міститься посилання на нечинну редакцію Тендерної документації, таким чином пропозиція ТОВ «ЛТД «Авант-Гард» не відповідає умовам останньої редакції Тендерної документації, тому оскаржуване рішення прийнято органом оскарження в межах наданих йому повноважень та відповідно до чинного законодавства.
За наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.
В силу вимог ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлено Законом України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 922).
Частиною 1 ст. 18 наведеного Закону антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.
Відповідно до ч.18, 19 наведеної статті за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1)          про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (утому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2)          про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:
1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;
2)висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;
3) підстави та обґрунтування прийняття рішення;
4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
В п.32 ч.1 ст.1 Закону №922 наведено визначення, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Згідно з ч.2 ст.28 цього Закону під час розкриття тендерних пропозицій/пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в тендерних пропозиціях/пропозиціях учасників, крім інформації, зазначеної в абзаці другому цієї частини, та формується список учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни.
Відповідно до ч.1 ст.29 вказаного Закону оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.
Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.
Частиною 1 ст.31 Закону №922 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону га/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
2) тендерна пропозиція учасника:
не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
є такою, строк дії якої закінчився;
3) переможець процедури закупівлі:
відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;
не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Як вбачається з матеріалів справи, підставою для прийняття відповідачем оскаржуваного рішення в частині зобов`язання позивача скасувати рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ТОВ «ЛТД «Авант-Гард» є висновок про невідповідність банківської гарантії вимогам тендерної документації.
Згідно з ч.1 ст.1 Закону № 922 забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
Відповідно до 4.5 ст.26 цього Закону тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником процедури закупівлі забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі.
Частиною 1 ст.25 Закону №922 встановлено, що замовник мас право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
Відповідно до п. 1 р.ІІІ Тендерної документації (а.с.52-59) пропозиція подається в електронному вигляді. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення Замовником) та завантаження файлів, зокрема, з рештою документів та матеріалів, які повинні бути оформлені та подані учасниками згідно з цією Документацією та додатками до неї.
Відповідно до п.2 р.ІІІ Документації забезпечення Пропозиції надається учасником у формі електронної банківської гарантії.
Форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 639 (далі - Положення № 639).
Таким чином, тендерною документацією прямо встановлено, що форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам Положення №639.
Відповідно до п.26 р.ІІІ Порядку №639 гарантія повинна містити такі реквізити, зокрема, дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини.
Згідно з пп.2 п.3 р.І Положення №639 базові відносини - відносини між принципалом та бенефіціаром, які виникають на підставі договору, інших правочинів, тендерної документації, законодавчих актів щодо зобов`язань принципала на користь бенефіціара, виконання яких забезпечує гарантія.
Таким чином, Гендерною документацією, з урахуванням вимог Положення №639 встановлено необхідність зазначення в банківській гарантії дати, номеру та назви тендерної документації.
З наявної в матеріалах справи банківської гарантії АТ КБ «ПриватБанк» № G0820/0784 від 07.08.2020 (а.с.60). що була подана учасником процедури ТОВ «ЛТД «Авант-Гард» у складі своєї пропозиції вбачається, що в ній зазначено: «Тендерна документація Процедура закупівлі - відкриті торги на закупівлю: ДК 021:2015: 44160000- 9 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби, (фітинги та супутні вироби, рукави та шланги, 4 лота), затверджена рішенням тендерного комітету ПрАТ «АК «Київводоканал» протокол від 14 липня 2020 року».
Разом з тим, рішенням тендерного комі тету замовника від 12 серпня 2020 року затверджено Тендерну документацію в новій редакції, вказане рішення та Тендерна документація в новій редакції були розміщені замовником 12 серпня 2020 року (а.с.52-59, 62).
Отже, банківська гарантія ТОВ «ЛТД «Авант-Гард» № G0820/0784 від 07.08.2020 не містить інформації щодо дати Тендерної документації по Процедурі закупівлі - відкриті торги на закупівлю: «ДК 021:2015: 44160000- 9 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби, (фітинги та супутні вироби, рукави та шланги, 4 лота)», оскільки актуальним реквізитом «дата» вказаного документу є 12.08.2020.
Колегія суддів звертає увагу, що відповідність тендерних пропозицій Тендерній документації встановлюється не станом на момент подання таких пропозицій, а станом на момент їх розкриття, та у випадку встановлення, що надане забезпечення тендерної пропозиції не відповідає вимогам замовника та законодавства, замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до ч. 1 ст.31 Закону №922.
Положенням № 639 передбачено можливість внесення змін до умов банківської гарантії, що передбачено п.30, вказаного Положення, зокрема, принципал у разі виникнення погреби внесення змін до умов банківської гарантії, що передбачено п.30, вказаного Положення, зокрема, принципал у разі виникнення погреби внесення змін до умов гарантії подає до банку-гаранта лист-звернення про внесення змін до гарантії, а також копію відповідних змін до договору (за наявності), з якого виникають базові відносини. Принципал зобов`язаний подати до банку-гаранта копії змін до договору, з якого виникають базові відносини, якщо протягом дії гарантії до договору вносилися зміни стосовно реквізитів сторін і строків договору, що свідчить про згоду сторін договору щодо їх унесення.
Разом з тим, з матеріалів справи не вбачається, що такі зміни були внесені учасником процедури закупівлі ГОВ «ЛТД «Авант-Гард» до забезпечення тендерної пропозиції - банківської гарантії № G0820/0784 від 07.08.2020.
При цьому, відсутність законодавчо закріпленого обов`язку повторно подавати учасниками процедури закупівлі своїх тендерних пропозицій у випадку внесення змін до тендерної документації жодним чином не звільняють від необхідності виконання вимог щодо забезпечення відповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації замовника, оскільки в іншому випадку така пропозиція підлягає відхиленню.
Враховуючи, що відповідачем прийнято обґрунтоване рішення, яке базується на нормах законодавства, що регулює спірні правовідносини, колегія суддів доходить висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
Інші доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, висновків суду першої інстанції не спростовують, при цьому колегія суддів звертає увагу на ті обставини, що відповідно до правил п.41 «Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень» обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг- обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, рішення суду ґрунтується на засадах верховенства права, є законним і обґрунтованим, висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані, колегія суддів доходить висновку про відсутність підстав для його зміни або скасування.
Відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження).
Керуючись ст.ст.243, 308, 311, 3 15. 316, 321,322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Акціонерна компанія «Київводоканал» - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від ЗО березня 2021 року-залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.
Текст постанови виготовлено 11 серпня 2021 року.

Головуючий суддя                                                                                          Н.В.Безименна

Судді                                                                                                              В.О.Аліменко

                                                                                                              А.Ю.Кучма