П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

13 липня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/4064/20	

Категорія: 106030000                                                            Головуючий в 1 інстанції: Кисельова О. Й.
                                                                                                Місце ухвалення:  м. Одеса

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  –  Лук`янчук О.В.
суддів             –  Бітова А. І.
                                –  Ступакової І. Г.

розглянувши у порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 березня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, в якому просив:
- визнати протиправними дії відповідача щодо несвоєчасного розрахунку ОСОБА_1 під час звільнення з військової служби в частині несвоєчасної виплати позивачу належної йому грошової компенсації вартості неотриманого речового майна згідно з довідкою від 07.07.2020 № 26 в сумі 94991,09 грн.;
- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 09.07.2020 по день фактичного розрахунку та зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_3 середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 09.07.2020 по день фактичного розрахунку (тобто за період з 09.07.2020 до 11.09.2020);
- забезпечити судовий захист порушених прав ОСОБА_1 від їх подальшого порушення з боку відповідача шляхом встановлення належного судового контролю за виконанням рішення суду.
В обґрунтування позовних вимог зазначається, що з 01.08.1986 до 08.07.2020 позивач проходив військову службу в Збройних Силах України, з них з 30.12.2013 до 08.07.2020 у військовій частині НОМЕР_1 на посаді начальника льотно-медичної служби. Наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 28.05.2020 № 218 позивача звільнено з військової служби. Наказом ВЧ НОМЕР_1 від 08.07.2020 № 147 позивача з 08.07.2020 звільнено з військової служби, виключено зі списків особового складу військової частини. В день звільнення ОСОБА_3 не була виплачена компенсація за не отримане речове майно в сумі 94991,09 грн. Фактично вказані кошти були перераховані йому 11.09.2020. Оскільки в день звільнення з позивачем не був проведений остаточний розрахунок (не виплачено усі належні до виплати суми), тому, з урахуванням положень ст. 117 КЗпП України, позивач має право на виплату середнього заробітку за весь час затримки розрахунку, а саме з 09.07.2020 по 11.09.2020 в належному розмірі. Із наведених підстав, просить задовольнити позовні вимоги повністю.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 11 березня 2021 року адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 08.07.2020 до 10.09.2020.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 08.07.2020 до 10.09.2020 включно, обчислений відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Військова частина НОМЕР_1 Міністерства оборони України подала апеляційну скаргу, в якій зазначає про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначається, про ті ж обставини яким відповідачем було обґрунтовано відзив на позов, зокрема вказується,  що  в/ч НОМЕР_1 забезпечено дотримання приписів Порядку №178 при нарахуванні та виплаті позивачу грошової компенсації за неотримане речове майно, а тому відсутні підстави вважати протиправною бездіяльність в/ч НОМЕР_1 щодо своєчасного розрахунку позивача при звільненні.
Справу розглянуто в порядку письмового провадження відповідно до приписів п.1 ч.1 ст.311 КАС України, враховуючи достатність доказів для її вирішення.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.  
Судом першої інстанції встановлено, що Наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 28.05.2020 № 218 підполковника ОСОБА_1  звільнено з військової служби у запас.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 08.07.2020 № 147 з підполковником ОСОБА_1 припинений контракт та виключено його зі списків особового складу, остаточним днем служби встановлено 08.07.2020.
Як зазначено в наказі від 08.07.2020 № 147, ОСОБА_1 належить виплатити грошову компенсацію вартості неотриманого речового майна згідно довідки № 26 від 07.07.2020 у сумі 94991,09 грн. 
11.09.2020 на картковий рахунок ОСОБА_1 перераховані кошти у сумі 93566,22 грн., що підтверджується випискою по рахунку ОСОБА_1 .
20.11.2020 ОСОБА_1 звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 із заявою про нарахування та виплату середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 09.07.2020 до 11.09.2020, не отримавши відповіді на своє звернення.
Вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо невиплати середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що у межах спірних правовідносин відповідач допустив протиправну бездіяльність щодо несвоєчасного здійснення розрахунку при звільненні позивача, що має наслідки передбачені КЗпП України для стягнення середнього заробітку за період з 08.07.2020 до 10.09.2020 включно відповідно до Порядку №100. 
Разом з цим, суд відмовив позивачу у задоволенні вимоги про визнання протиправними дій відповідача щодо несвоєчасного розрахунку ОСОБА_1 під час звільнення з військової служби в частині несвоєчасної виплати йому належної грошової компенсації вартості неотриманого речового майна в сумі 94991,09 грн., оскільки така виплата вже здійснена позивачем, тобто його права в даному випадку вже поновлені.
Також вказав, що підстав для встановлення судового контролю за виконанням рішення суду, суд не вбачає, оскільки відсутні підстави вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання судового рішення.
Перевіривши матеріали справи, з урахуванням доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Спірними питаннями у справі є обґрунтованість заявлених вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні на підставі положень статті 117 КЗпП України.
Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, та на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Відповідно до абзацу 1 статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Згідно статті 4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього
Відповідно до частини першої статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців не врегульовані положеннями спеціального законодавства.
Згідно статті 116 КЗпП при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
За приписами статті 117 КЗпП в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців не встановлено відповідальність за невиплату або несвоєчасну виплату належних військовослужбовцям сум, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про можливість застосування норм статей 116 та 117 КЗпП як таких, що є загальними.
Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 01.03.2018 у справах № 806/1899/17, № 806/1551/17, від 19.04.2018 у справі № 806/1183/16 та від 14.03.2019 у справі № 820/660/17, а отже доводи апелянта в цій частині є безпідставними.
Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
За змістом частини першої статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Частина перша статті 117 КЗпП України стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору умисно або з необережності не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
При цьому, колегія суддів також наголошує, що вартості не отриманого речового майна не входить до складу грошового забезпечення, проте, передбачена  статтею 117 КЗпП України  відповідальність за затримку розрахунку при звільненні настає у випадку невиплати в день звільнення всіх сум, що належать працівнику від підприємства, установи, організації. Вказаний законодавчий припис є загальним і не встановлює конкретні види виплат, які роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові в день його звільнення.
Вказана компенсація виплачується особам, які звільняються зі служби, отже, має бути виплачена не пізніше дня звільнення зі служби.
В свою чергу, непроведення з вини відповідача виплати компенсації вартості не отриманого речового майна у день звільнення є підставою для відповідальності, передбаченої  статтею 117 КЗпП України, тобто виплати середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Схожа за змістом правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 29 січня 2020 року в справі № 440/4332/18, від 13 лютого 2020 року в справі №809/698/16, від 06 березня 2020 року в справі № 1240/2162/18, від 27 квітня 2020 року в справі № 812/639/18.
Враховуючи, що позивач проходив службу у Військовій частині НОМЕР_1 Міністерства оборони України, яка всупереч норм чинного законодавства не здійснила з ним повного розрахунку на день виключення зі списків особового складу, колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог в частині зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити на користь позивача середній заробіток за час затримки виплати належних йому при звільненні сум за період з дня, наступного за днем його звільнення по день фактичного розрахунку на підставі статті 117 Кодексу законів про працю України.
Так, розрахунок середньомісячного заробітку розраховується згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 (далі - Порядок № 100).
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку № 100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Абзацами першим, третім пункту 3 Порядку № 100 врегульовано, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Пунктом 4 Порядку № 100 передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються:
а) виплати за виконання окремих доручень (одноразового характеру), що не входять в обов`язки працівника (за винятком доплат за суміщення професій і посад, розширення зон обслуговування або виконання додаткових обсягів робіт та виконання обов`язків тимчасово відсутніх працівників, а також різниці в посадових окладах, що виплачується працівникам, які виконують обов`язки тимчасово відсутнього керівника підприємства або його структурного підрозділу і не є штатними заступниками);
б) одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо);
в) компенсаційні виплати на відрядження і переведення (добові, оплата за проїзд, витрати на наймання житла, підйомні, надбавки, що виплачуються замість добових);
г) премії за винаходи та раціоналізаторські пропозиції, за сприяння впровадженню винаходів і раціоналізаторських пропозицій, за впровадження нової техніки і технології, за збирання і здавання брухту чорних, кольорових і дорогоцінних металів, збирання і здавання на відновлення відпрацьованих деталей машин, автомобільних шин, введення в дію виробничих потужностей та об`єктів будівництва (за винятком цих премій працівникам будівельних організацій, що виплачуються у складі премій за результати господарської діяльності);
д) грошові і речові винагороди за призові місця на змаганнях, оглядах, конкурсах тощо;
е) пенсії, державна допомога, соціальні та компенсаційні виплати;
є) літературний гонорар штатним працівникам газет і журналів, що сплачується за авторським договором;
ж) вартість безплатно виданого спецодягу, спецвзуття та інших засобів індивідуального захисту, мила, змивних і знешкоджувальних засобів, молока та лікувально-профілактичного харчування;
з) дотації на обіди, проїзд, вартість оплачених підприємством путівок до санаторіїв і будинків відпочинку;
и) виплати, пов`язані з ювілейними датами, днем народження, за довголітню і бездоганну трудову діяльність, активну громадську роботу тощо;
і) вартість безплатно наданих деяким категоріям працівників комунальних послуг, житла, палива та сума коштів на їх відшкодування;
ї) заробітна плата на роботі за сумісництвом (за винятком працівників, для яких включення її до середнього заробітку передбачено чинним законодавством);
й) суми відшкодування шкоди, заподіяної працівникові каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я;
к) доходи (дивіденди, проценти), нараховані за акціями трудового колективу і вкладами членів трудового колективу в майно підприємства;
л) компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням термінів її виплати.
Згідно з абзацом вісімнадцятим пункту 4 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
Пунктом 8 Порядку № 100 передбачено, що для нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Ухвалою П`ятого апеляційного  адміністративного суду від 29.06.2021 року у відповідача було витребувано довідку про розмір грошового забезпечення  позивача, за останні два місяці перед звільненням, яку повинна бути видана відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100.
На виконання вимог ухвали суду апелянтом надано довідку № 6278 від 15.04.2021 року, з якої не вбачається кількість відпрацьованих днів, середньоденна заробітна плата з урахуванням порядку 100 не визначена, а отже належну довідку про середньомісячний заробіток позивача за останні 2 місяців, що передували звільненню як до суду першої так і до суду апеляційної інстанції не надано, 
Враховуючи вищевикладене, за відсутності належної довідки відповідно до порядку №100, у суду не має можливості визначити суму середнього заробітку, яка підлягає стягненню на користь позивача. 
За таких обставин, суд першої інстанції правомірно прийшов до висновку, що відповідачем не доведена правомірність своєї бездіяльності щодо не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 08.07.2020 до 10.09.2020 включно, а тому порушене право позивача підлягає захисту шляхом зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 08.07.2020 до 10.09.2020 включно, обчислений відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанцій є законним та обґрунтованим і не підлягає скасуванню, оскільки суд всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, висновки суду є правильними, а доводи апеляційної скарги  висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для скасування рішення.
Відповідно до  ст. 316 КАС України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України залишити без задоволення.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 березня 2021 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.
Повний текст постанови складено та підписано 13 липня 2021 року. 

Головуючий суддя:                                                                                О.В. Лук`янчук 

Суддя:                                                                                                    А. І. Бітов

Суддя:                                                                                                    І. Г. Ступакова