КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
                                                                           
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26липня 2021 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Ігнатов Р.М., за участі:
секретаря судового засідання                               Безчасної О.В., Сидорчук А.М. 
захисника                                                             Сімукової Т.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті  Києві в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Деснянського районного суду міста Києва від 28.12.2020, -
В С Т А Н О В И В
Постановою Деснянського районного суду міста Києва від 28.12.2020  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 10200 (десять тисяч двісті) гривень з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір на користь держави у розмірі 420 грн. 40 коп. 
 
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Деснянського районного суду міста Києва від 28.12.2020 та ухвалити нову, якою закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП на підставі      ст. 38, п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП. 
В обґрунтування апеляційних вимог ОСОБА_1 посилається на те, що постанова Деснянського районного суду міста Києва від 28.12.2020 є безпідставною та незаконною. Посилається на те, що суд в супереч закону позбавив його можливості бути присутнім у судових засіданнях, також надання пояснень та доказів на предмет своєї невинуватості. Апелянт, наголошує, що обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах та припущеннях одержаних незаконним шляхом.
 
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 05.10.2020 року о 00 годин 20 хвилин керував автомобілем КІА д/н НОМЕР_1 по пр. Броварському у м. Києві у стані алкогольного сп`яніння, чим порушив п. 2.9 (а) Правил дорожнього руху та скоїв правопорушення, передбачене ч.1 ст. 130 КпАП України. Огляд на стан сп`яніння проводився в установленому законом порядку із застосуванням приладу Драгер.
 
ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився. Про дату, час та місце розгляду його апеляційної скарги повідомлений завчасно у належний спосіб. Клопотань про відкладення судового засідання суду не направляв. В судовому засіданні представлений адвокатом Сімуковою Т.С. в режимі відеоконференц зв`язку, яка не заперечує щодо розгляду справи без участі ОСОБА_1 і пояснила, що дана позиція узгоджена з особою, яка притягується до адміністративної відповідальності . 
 
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника Сімукової Т.С. яка частково підтримала подану апеляційну скаргу та просила суд її задовольнити в частині скасування постанови та закриття провадження щодо ОСОБА_1 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, щодо закриття на підставі ст. 38 КУпАП адвокат апеляційні вимоги не підтримала, пояснення, дослідивши письмові матеріали справи та відеозапис з нагрудної камери поліцейського, з`ясувавши питання, які виникли під час такого дослідження, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення в межах апеляційної скарги,  а також доводи апеляції, суд керується наступним.
Згідно ч.2 ст.7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
У відповідності до ст.245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
За положеннями ч.7 ст.294 КУпАП, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Ст.280 КУпАП передбачено обов`язок органу (посадової особи) при розгляді справи про адміністративне правопорушення з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Однак, перевіркою матеріалів справи про адміністративне правопорушення встановлено, що даних вимог закону дотримано не було, що підтверджується слідуючим.
Так, приймаючи рішення про визнання ОСОБА_1 винним за ч.1 ст.130 КУпАП та піддаючи його адміністративному стягненню, суд в постанові вказав, що винність ОСОБА_1 у скоєному правопорушенні повністю підтверджується письмовими та іншими матеріалами справи, зокрема, протоколом про адміністративне правопорушення, додатком до протоколу, письмовими поясненнями свідків, розпискою, відеодиском, на якому зображено події, викладені у протоколі, а тому суддя вважає, що є всі підстави для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності.
Проте, з таким висновком суду апеляційний суд не погоджується.
Так, ч.1 ст.130 КУпАП передбачає відповідальність за керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП не узгоджуються з критерієм доведеності вини у поза розумний сумнів.
Так, по-перше, суд вказав, що вина ОСОБА_1 підтверджується " відеозаписом з нагрудної камери (відеореєстратора) працівників патрульної поліції, що здійснювали оформлення даного адміністративного правопорушення ". На долученому відеозаписі зафіксовано, що ОСОБА_1 під диктовку працівника поліції у протоколі про адміністративне правопорушення у графі «пояснення особи, …» написав «Зобов`язуюсь протягом доби не керувати протягом 24 годин» (а.с. 2) про те, на питання поліцейського повідомив «Я не згоден», в свою чергу працівниками не було запропоновано проїхати до медичного закладу для медичного освідування у лікаря, що свідчить про   порушення  працівниками поліції порядку  огляду на стан сп`яніння, передбаченого законом.
Однак, хоча в матеріалах справи і наявний відеозапис з нагрудної камери поліцейського (а.с. 7), проте в протоколі про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №108574 від 05.10.2020 (а.с. 2) відсутнє посилання на застосування  технічного  засобу, за допомогою якого здійснено даний відеозапис. Більше того, протокол взагалі не містить даних про те, що до справи додається відеозапис. 
Відтак, наявний в матеріалах справи диск з відеозапис на (а.с. 7) є недопустимим доказом, а також неналежним адже не відтворює обставин, які охоплюються диспозицією ч.1 ст. 130 КУпАП.   Аналогічного висновку щодо невідповідності такого доказу як відеозапис критерію  в частині   допустимості  у разі відсутності посилання на нього в постанові (а в даному випадку в протоколі), викладений в рішенні ВС КАС, справа №524/5536/17 від 15.11.18.
По-друге, суд критично ставиться до роздруківки тесту на алкоголь газоаналізатора Drager"Alcotest 6820", прилад №ARНК-0529 від 05.10.2020, згідно якого взагалі не можливо встановити дату останнього калібрування, а  відповідно перевірити на предмет правильності отриманих даних. Отже дана роздруківка не може слугувати належним  доказом.
Разом з тим, згідно Інструкції по експлуатації «Drager» Alcotest 6820 інтервал технічного обслуговування приладу становить 01 рік.   У даному випадку встановити дату останнього калібрування  суду  взагалі не вдалося, враховуючи вкрай поганий стан  чеку  роздруківки.  
В той же час, враховуючи, що акт огляду на стан алкогольного сп`яніння складається за результатами проведеного огляду з використанням спеціальних технічних засобів, які дозволені до застосування МОЗ та Держспоживстандартом, і є похідним доказом від роздруківки спецзасобу, саме якою встановлюється факт перебування водія в стані алкогольного сп`яніння, то Акт огляду ОСОБА_1 теж не відповідає критерію допустимості.
По-третє, зі змісту протоколу серії ДПР18 №108574 від 05.10.2020 вбачається, що ОСОБА_1 ставиться в вину порушення вимог п.2.9. ПДР України, за що відповідальність передбачена ст.130 КУпАП, без зазначення частини статті. Довідки щодо неможливості встановлення на місці ознаки повторності правопорушення та результатів перевірки обліково-реєстраціних даних, як це передбачено п.5 Розділу VII Інструкції від 07.11.2015 № 1395, матеріали справи не містять.
Слід зауважити те, що рішеннях ЄСПЛ у справах «Malofeyeva v. Russia» та «Karelin v. Russia» Суд вказує, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
Відтак, оскільки суд самостійно здійснив кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП, тоді як таке "обвинувачення" виходячи зі змісту протоколу йому не пред`являлось уповноваженим на складання матеріалів органом, то приходжу до висновку, що фактично суд першої інстанції перебрав на себе функцію обвинувачення, що порушує право на захист ОСОБА_1 та принцип рівності сторін процесу.
Щодо доводів які надавались у суді апеляційної інстанції захисником Сімуковою Т.С., а саме те що на момент складання протоколу про адміністративне правопорушення було запроваджено нову редакцію ст.130 КУпАП, а отже  ОСОБА_1 не може бути притягнутий до адміністративної відповідальності, суд вважає дані доводи не спроможними та такими, що не скасовують адміністративну відповідальність з нижче викладених підстав. 
Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 720-IX від 17.06.2020, який набрав чинності 03.07.2020, внесено нові зміни до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 2617-VIII від 22.11.2018, а саме виключено п.п.4 п.1 розділу І.  
Однак Закон № 720-IX від 17.06.2020 набрав чинності 03.07.2020 і ним були внесені зміни до Закону № 2617-VIII. Підпунктом 117 розділу 1  Закону №720-IX у розділі 1 Закону "Про внесення змін до деяких актів України щодо спрощення  досудового розслідування  окремих категорій  кримінальних правопорушень" (Закон № 2617-VIII) у пункті 1; підпункти 2-4,7 виключено. Саме підпункт 4 пункту 1 і запроваджував нову редакцію ст. 130 КУпАП, яка вступала в силу 01.07.2020 і не передбачала адміністративної відповідальності за керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного  чи іншого сп`яніння... .
Крім того, у пункті 2 розділу 1 Закону № 2617-VIII виключено підпункти 127,128,131,149,171,207. Саме підпунктом  171 доповнювався КК статтею 286-1 Керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння  або під впливом лікарських препаратів , що знижують увагу.
Отже, з 03.07.2020 з часу набрання чинності Закону № 720-IX кримінальні відповідальність за ст. 286-1 КК України відсутня, оскільки відбувалась декриміналізація цього суспільно небезпечного діяння. Натомість існує адміністративна відповідальність з 03.07.2020 за ст. 130 КУпАП в редакції, що діяла до набрання чинності Законом № 2617-VIII. Вищенаведене дає підстави стверджувати про відсутність події - скасування акта, який встановлює адміністративну відповідальність, оскільки така відповідальність була не скасована, а посилена на вищевказаний період часу, і не надає підстав для уникнення адміністративної відповідальності, яка згодом продовжила діяти, що свідчить про відсутність підстав для застосування положень п.6 ч.1 ст.247 КУпАП.
Згідно ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
З огляду на зазначений конституційний припис, а також з огляду на те, що вина ОСОБА_1 у вчиненні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, не доведена належними та допустимими доказами у поза розумний сумнів, що залишено судом першої інстанції поза увагою, то оскаржувана постанова Деснянського районного суду міста Києва від 28.12.2020 підлягає скасуванню, а провадження по справі відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП ? закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.
Керуючись п.1 ч.1 ст.247, ст. 294 КУпАП, суддя -         
ПОСТАНОВИВ
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , задовольнити частково.
Постанову Деснянського районного суду міста Києва від 28.12.2020 якою ОСОБА_1  притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП, у вигляді позбавлення права керування транспортними засобами на строк один рік та штрафу у розмірі 10 200 (десять тисяч двісті) гривень, зі стягненням судового збору - скасувати.
 Закрити провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно  ОСОБА_1  за ч. 1 ст. 130 КУпАП за відсутністю  даного складу адміністративного правопорушення в його діях.
Постанова   апеляційного суду  набирає законної сили  негайно після її  винесення, є остаточною  й оскарженню не підлягає.  
 
Суддя                                                                                                    Р.М. Ігнатов

Справа № 754/15728/20
Апеляційне провадження № 33/824/1042/2021
Суддя у першій інстанції -  Лісовська О.В.
Суддя в апеляційній інстанції - Ігнатов Р.М.