ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/9210/20                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Чудак О.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  13 серпня 2021 року                                                                                            м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого-судді          Парінова А.Б.,
суддів:                              Беспалова О.О.,          
                                        Грибан І.О.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління ДПС у м.Києві на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 лютого 2021 р. у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Беверідж Трейдінг Компані" до Головного управління ДПС у м.Києві  про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, -
В С Т А Н О В И В:
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Беверідж Трейдінг Компані" з позовом до Головного управління ДПС у місті Києві про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 02.04.2020 № 0002553201.
Позовні вимоги позивач мотивував тим, що спірне податкове повідомлення-рішення прийняте на підставі необґрунтованих висновків відповідача, викладених в акті перевірки від 20.02.2020 №533/26-15-32-01/38737621 щодо встановлених в ході перевірки порушень ТОВ "Беверідж Трейдінг Компані" вимог пункту 226.9 статті 226 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-VI (ПК України) та статті 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" від 19.12.1995 №481/95-ВР (Закон №481/95-ВР) шляхом зберігання для подальшої реалізації алкогольних напоїв, а саме: горілки торгівельної марки "Медофф" виробництва ТОВ "Лікеро-горілчаний завод "Прайм", які марковані марками акцизного податку з явними ознаками підробки. При цьому, позивач вказує про порушення відповідачем порядку проведення перевірки, що нівелює її правові наслідки. Також, позивач зазначає, що висновки вказаного акту перевірки ґрунтуються на неналежних доказах.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 лютого 2021 року адміністративний позов задоволено. 
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, відповідачем подано апеляційну скаргу, відповідно до змісту яких останній, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, а також неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для вирішення справи, просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 лютого 2021 року та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказує обставини аналогічні викладеним у відзиві на позовну заяву та разом з цим зазначає, що судом першої інстанції під час вирішення даного спору не було враховано зазначених доводів контролюючого органу. Наголошує, що ГУ ДПС у м. Києві правомірно застосовано до ТОВ «Беверідж Компані» штрафні санкції у розмірі 1814400,00 грн. за порушення вимог ЗУ від 19.12.1995                       № 481/95-ВР. Разом з цим, щодо доводів позивача про порушення податковим органом процедури проведення перевірки, апелянт вказує, що позивач мав право не допускати посадових осіб контролюючого органу до перевірки. 
За наведених в апеляційних скаргах доводів, апелянт вважає рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим у зв`язку з чим просить суд апеляційної інстанції його скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.
Позивач у відзиві на апеляційну скарги зазначає, що з доводами апеляційної скарги категорично не погоджується, вважає їх необґрунтованими, та безпідставними. Натомість, стверджує, що судом першої інстанції було правильно встановлено фактичні обставини справи та надано належну оцінку наявним у справі доказам, з дотриманням норм матеріального та процесуального права. 
За наведених у відзиві обставин, позивач просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
У судове засідання учасники судового процесу явку уповноважених представників не забезпечили та про причини неявки суду не повідомили. Про дату, час та місце апеляційного розгляду справи були повідомлені належним чином.
За наведених обставин та керуючись положеннями ст. 313 КАС України колегія суддів дійшла висновку, що неявка учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає апеляційному розгляду справи та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України вирішила розглянути дану справу у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
З метою повного та всебічного встановлення обставин справи, колегією суддів ухвалено рішення про продовження апеляційного розгляду даної справи на строк, що не перевищує п`ятнадцяти днів.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Як було встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, Товариство з обмеженою відповідальністю «Беверідж Трейдінг Компані» зареєстровано 29.05.2013, основним видом економічної діяльності є діяльність посередників у торгівлі продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (КВЕД 46.17) та здійснюється на підставі Ліцензії на право оптової торгівлі алкогольними напоями № 990209201800009 від 09.02.2018.
Згідно видаткових накладних від 06.12.2019 №770, від 09.12.2019 №773, від 09.01.2020 №7, від 10.01.2020 №9, від 27.01.2020 №38, товарно-транспортних накладних від 06.12.2019 №385, від 09.12.2019 №387, від 09.01.2020 №4, від 10.01.2020 №6, від 27.01.2020 №26, ТОВ «Беверідж Трейдінг Компані» придбано у ТОВ «Лікеро-Горілчаний завод «Прайм», який є виробником товару, горілку торгівельної марки «Медофф» в кількості 10 080 пляшок на загальну суму 907 200 грн.
На підставі підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України та доповідної записки управління контролю за обігом підакцизних товарів та адміністрування акцизного податку №100/26-15-32-01-17 від 17.01.2020, ГУ ДПС у м. Києві прийнято наказ від 20.01.2020 №547 «Про проведення фактичних перевірок», яким призначено фактичну перевірку ТОВ «Беверідж Трейдінг Компані». Також видано направлення на перевірку від 10.02.2020 №1259/26-15-32-01 та №1260/26-15-32-01.
У період з 10.02.2020 по 19.02.2020 працівниками ГУ ДПС у м. Києві ОСОБА_4 та Святецьким А.О. проведено фактичну перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, магазину, що розташований за адресою: м. Київ, Голосіївський район, вулиця Пирогівський шлях, будинок 135, та належить ТОВ «Беверідж Трейдінг Компані».
За результатом перевірки складено акт від 20.02.2020 №533/26-15-32-01/38737621 у якому зафіксовано порушення ТОВ «Беверідж Трейдінг Компані» вимог пункту 226.9 статті 226 ПК України та статті 11 Закону №481/95-ВР шляхом зберігання для подальшої реалізації алкогольних напоїв, а саме: горілки торгівельної марки «Медофф» виробництва ТОВ «Лікеро-горілчаний завод «Прайм», які марковані марками акцизного податку з явними ознаками підробки.
Крім того, у ході вказаної перевірки співробітниками податкової міліції складено щодо співробітника ТОВ «Беверідж Трейдінг Компані» - завідувача складу ОСОБА_2 , протокол від 10.02.2020 №19 про адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою статті 164-5 КУпАП, що полягає у недотриманні ОСОБА_2 вимог статті 11 Закону №481/95-ВР.
З вказаного протоколу про адміністративне правопорушення і додатку до нього вбачається, що зі складу ТОВ «Беверідж Трейдінг Компані» вилучено горілку торгівельної марки «Медофф» виробництва ТОВ «Лікеро-горілчаний завод «Прайм» у кількості 10080 пляшок об`ємом 0,7 л кожна.
За результатом розгляду вказаного адміністративного матеріалу, постановою Голосіївського районного суду м. Києва від 07.05.2020 у справі №752/5079/20 провадження по справі закрито за відсутності складу та події адміністративного правопорушення. Вся вилучена податковою міліцією продукція повернута ТОВ «Беверідж Трейдінг Компані», про що сторонами підписано Акт повернення товару. 
На підставі вказаних висновків акту перевірки від 20.02.2020 №533/26-15-32-01/38737621 відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення від 02.04.2020 №0002553201, яким за порушення пункту 226.9 статті 226 ПК України  та статті 11 Закону № 481/95-ВР, на підставі статті 54 ПК України та статті 17 Закон №481/95-ВР до ТОВ «Беверідж Трейдінг Компані» застосовано штраф у сумі 1814400 грн.
Позивач вважає протиправним податкове повідомлення-рішення від 02.04.2020 №0002553201, а тому звернувся до суду із даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив зокрема, з того, що фактичну перевірку ТОВ "Беверідж Трейдінг Компані" проведено з порушенням пункту 80.7 статті 80 ПК України, оскільки відповідачем не доведено виконання обов`язку, передбаченого пунктом 81.1 статті 81 ПК України в частині пред`явлення ТОВ "Беверідж Трейдінг Компані" копії наказу про проведення перевірки та направлення на проведення такої перевірки, а також не надано доказів того, що перевірка проводилась у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника. Також, судом першої інстанції було встановлено недотримання відповідачем вимог пункту 86.5 статті 86 ПК України, оскільки останнім не складено акт про відмову від підписання акту перевірки. За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про незаконність проведення перевірки, а також про необґрунтованість її висновків, що у свою чергу зумовлює протиправність податкового повідомлення-рішення від 02.04.2020 №0002553201. Разом з тим, судом першої інстанції зазначено, що відповідачем не доведено належними, достатніми та допустимими доказами порушення позивачем пункту 226.9 статті 226 ПК України  та статті 11 Закону №481/95-ВР, а також правомірності прийняття оскаржуваного податкового повідомлення-рішення.
Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.
Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Спірні правовідносини врегульовані, зокрема, нормами Податкового кодексу України.
Як було встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, підставою для прийняття оскаржуваного податкового повідомлення-рішення слугували висновки контролюючого органу за результатом проведення фактичної перевірки ТОВ «Беверідж Трейдінг Компані». Разом з тим, позивач вважає, що під час здійснення вказаної перевірки відповідачем не було дотримано вимог податкового законодавства. Суд першої інстанції визнав обґрунтованими відповідні доводи позивача, оскільки встановив порушення податковим органом пункту 80.7 статті 80 , пункту 86.5 статті 86 ПК України. Апелянт, у свою чергу, вказує, що такі доводи позивача та висновки суду першої інстанції є помилковими.
Колегія суддів враховує, що відповідно до сталої правової позиції Верховного Суду (викладеної, зокрема у постанові від 21 лютого 2020 року по справі № 826/17123/18), оскаржуючи наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень платник податків може посилатись на порушення порядку проведення такої перевірки, яким судами, поряд із встановленими в ході перевірки порушеннями податкового та/або іншого законодавства, має бути надана правова оцінка.
Отже, перевіряючи зазначені учасниками справи обставини та відповідні висновки суду першої інстанції, колегія суддів зазначає про таке.
Пунктом 75.1 статті 75 ПК України передбачено, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Згідно з приписами підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Відповідно до підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності, зокрема, такої підстави як здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Отже, з аналізу наведеної норми слідує, що копія наказу про призначення перевірки вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки.
Пунктом 80.7 статті 80 ПК України визначено, що фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.
Положеннями пункту 81.1 статті 81 ПК України врегульовано, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки, зокрема, за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:
- направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку;
- копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися;
- службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.
У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.
Як було встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 10 лютого 2020 року ГУ ДПС у м. Києві було видано направлення на перевірку за                     № 1259/26-15-32-01 та за № 1260/26-15-32-01 (том 1 а.с. 98, 99). У вказаних направленнях зазначено, що на підставі підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України та наказу ГУ ДПС у м. Києві від 20.01.2020 № 547 «Про проведення фактичних перевірок» яким призначено фактичну перевірку ТОВ «Беверідж Трейдінг Компані» ГУ ДПС у м. Києві проводить з 10 лютого 2020 року фактичну перевірку ТОВ «Беверідж Трейдінг Компані» тривалістю 10 діб.
Зазначені направлення пред`явлені 10 лютого 2020 року під підпис ОСОБА_3 . 
Водночас, позивач зазначає, що йому не відома особа ОСОБА_3 , в подальшому встановити таку особу не вдалось можливим. Згідно штатного розпису ТОВ «Беверідж Трейдінг Компані» ОСОБА_3 не є працівником ТОВ «Беверідж Трейдінг Компані». У Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня інформація про те, що ОСОБА_3 має повноваження на представництво ТОВ «Беверідж Трейдінг Компані».
Доказів протилежного апелянтом суду не надано.
Разом з цим, у ході судового розгляду справи судом першої інстанції було допитано у якості свідка державного ревізора ГУ ДПС у м. Києві ОСОБА_4 , який повідомив, що при проведенні фактичної перевірки ТОВ «Беверідж Трейдінг Компані» наказ від 20.01.2020 № 547 вручено особі, яка на таке вручення погодилась.
При цьому, колегія суддів не приймає уваги доводи апелянта, що нормами чинного законодавства не передбачено обов`язкового працевлаштування уповноваженого представника платника податків, а нормами ПК України не встановлено обов`язку контролюючого органу вимагати документи на підтвердження повноважень представника отримувати відповідні документи.
Колегія суддів зазначає, що з аналізу наведених вище норм законодавства слідує, що   копія наказу та направлення на проведення перевірки вручається контролюючим органом безпосередньо платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, а не будь якій особі, яка надала згоду на отримання відповідних документів. Тобто, з наведеного слідує, що контролюючий орган має перевірити повноваження особи, якій вручає відповідні документи. Натомість, матеріали справи, не містять жодних даних про особу ( ОСОБА_3 ), якій контролюючим органом було вручено направлення на перевірку. При цьому, колегія суддів враховує, що позивач заперечує, що зазначена особа є уповноваженим представником Товариства, у той час як адміністративному судочинстві обов`язок доведення правомірності рішень, дій та бездіяльності покладається саме на суб`єкта владних повноважень, який останнім не виконано.
Отже, за встановлених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем не доведено дотримання вимог підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 та пункту 81.1 статті 81 ПК України. 
Крім того, судом також встановлено, що в акті перевірки від 20.02.2020 №533/26-15-32-01/ НОМЕР_1 не зазначено посадових осіб ТОВ «Беверідж Трейдінг Компані» або його представника у присутності яких здійснено перевірку. В журналі перевірок контролюючих органів відсутній відповідний запис. Апелянтом також не надано суду жодних доказів та доводів на спростування вказаних обставин. 
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 86.5 статті 86 ПК України акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).
Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.
У разі відмови платника податків, його законних представників або особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта (довідки), посадовими особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт такої відмови. Один примірник акта або довідки про результати перевірки не пізніше наступного робочого дня після його складення реєструється в журналі реєстрації актів контролюючого органу і не пізніше наступного дня після його реєстрації вручається або надсилається платнику податків, його законному представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції.
Водночас, як правильно будо встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, акт перевірки від 20.02.2020 №533/26-15-32-01/38737621 не підписаний посадовими особами ТОВ «Беверідж Трейдінг Компані» або його представником, у акті міститься запис про те, що представники позивача для підписання акту не з`явились.
Проте, у порушення вимог зазначених норм законодавства, відповідачем не складено акт про відмову від підписання акту перевірки. Апеляційна скарга не містить жодних доводів та доказів на спростування зазначених обставин.
Таким чином, колегія суддів визнає правомірним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що відповідачем не було дотримано встановленого законодавством порядку проведення перевірки.
Разом з цим, колегія суддів приймає до уваги посилання апелянта про те, що саме по собі порушення порядку проведення перевірки та оформлення її результатів відповідним актом не може бути підставою для скасування податкового повідомлення-рішення, винесеного на підставі висновків цього акту, але в сукупності з іншими порушеннями може слугувати обставиною для висновку щодо протиправності рішень контролюючого органу. Це стосується випадків, коли обставини, викладені в акті, не знайдуть підтвердження в суді.
Отже, вирішуючи питання щодо правомірності висновків контролюючого органу, викладених у акті перевірки від 20.02.2020 №533/26-15-32-01/38737621 щодо порушення ТОВ «Беверідж Трейдінг Компані» вимог пункту 226.9 статті 226 ПК України та статті 11 Закону №481/95-ВР шляхом зберігання для подальшої реалізації алкогольних напоїв, а саме: горілки торгівельної марки «Медофф» виробництва ТОВ «Лікеро-горілчаний завод «Прайм», які марковані марками акцизного податку з явними ознаками підробки, колегія суддів зазначає про таке.
Приписами ст. 226 ПК України визначено порядок виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів.
Згідно з положеннями пп.14.1.4, 14.1.107, 14.1.109. п. 14.1 ст. 14 ПК України акцизний податок - непрямий податок на споживання окремих видів товарів (продукції), визначених цим Кодексом як підакцизні, що включається до ціни таких товарів (продукції).
Марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.
Маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.
Пунктом 226.1 ст. 226 ПК України передбачено, що у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.
Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів (п.226.1 ст. 226 ПК України).
Виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюються відповідно до положення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 р. № 1251 (п.226.3 ст. 226 ПК України).
Маркуванню підлягають усі алкогольні напої з вмістом спирту етилового понад 8,5 відсотка об`ємних одиниць (п.226.6 ст. 226 ПК України).
Кожна марка акцизного податку на алкогольні напої повинна мати окремий номер, місяць і рік випуску марки та позначення про суму сплаченого акцизного податку за одиницю маркованої продукції, крім суми акцизного податку з реалізації суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі алкогольних напоїв (п.226.7 ст. 226 ПК України).
Відповідно до приписів п. 226.9 ст. 226 ПК України 226.9. вважаються такими, що немарковані алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку.
Пунктом 20 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 р. № 1251 встановлено, що маркування алкогольних напоїв вітчизняного виробництва і тютюнових виробів здійснюється виробниками зазначеної продукції.
Для алкогольних напоїв вітчизняного виробництва використовуються марки із зазначенням суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, з точністю до тисячного знака, яка відповідає сумі, визначеній з урахуванням діючих на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари.
При цьому, згідно з вимогами п. 3 зазначеного Положення підприємства - виробники та імпортери алкогольних напоїв і тютюнових виробів (далі - покупці марок) подають в електронній формі щомісяця до 10 числа продавцю марок акцизного податку (далі - продавець марок) для задоволення через два місяці потреби в марках акцизного податку попередню заявку-розрахунок про потребу в марках за їх видами, копію платіжного документа на перерахування плати за марки з відміткою банку про дату виконання платіжного доручення та звіт про використання марок, придбаних у попередньому місяці. Поняття "продавець марок акцизного податку" вживається у значенні, наведеному в   Податковому кодексі України.
Отже, з аналізу наведених норм законодавства слідує, що обов`язок дотримання вимог законодавства щодо маркування алкогольних напоїв марками акцизного податку покладено саме на виробника цієї продукції.

Водночас, згідно з приписами п. 228.9. ст. 228 ПК України відповідальність за недодержання порядку маркування, продажу алкогольних напоїв і тютюнових виробів, несплату чи несвоєчасну сплату податку несуть виробники (замовники), імпортери, продавці таких товарів та їх посадові особи відповідно до закону.
Аналогічна правова норма визначена у ст. 17 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 № 481/95-ВР, якою передбачено, що за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.
До суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: виробництва, зберігання, транспортування, реалізації алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.
Механізм застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального" визначено Порядком, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 2 червня 2003 р. № 790.
Пунктом 5 вказаного Порядку визначено, що підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є, зокрема, матеріали правоохоронних, податкових та інших органів виконавчої влади щодо недотримання суб`єктами господарювання вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
З Акту перевірки вбачається, що перевіркою встановлено наступне: у складському приміщенні за адресою: м.Київ, вул. Пирогівський шлях, 135, що використовується ТОВ «Беверідж Трейдінг Компані» здійснюється роздрібна торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами за наявності відповідних ліцензій на право здійснення роздрібної торгівлі.
Встановлено факт зберігання з метою подальшої реалізації алкогольних напоїв а саме: горілки торгівельної марки "Медофф" виробництва ТОВ "Лікеро-горілчаний завод "Прайм" та ТОВ "ПУГС", які описані у додатку 1 до акту перевірки, та марковані акцизними марками з явними ознаками підробки. Алкогольні напої описані у додатку 1 до акту перевірки у кількості 10080 пляшок на загальну суму 907   200 грн.
З метою повноцінного дослідження дотримання ТОВ "Беверідж Трейдінг Компані" вимог Закону №481/95-ВР при отриманні, зберіганні та реалізації алкогольних напоїв ГУ ДПС у м. Києві направлено лист до ГУ ДПС у м. Києві у Харківській області та ГУ ДПС у Донецькій області з метою отримання інформації щодо марок акцизного податку, якими маркована виявлена алкогольна продукція, а саме: чи видавалися марки акцизного податку вищезазначеним виробникам алкогольної продукції.
Станом на дату складання акту перевірки відповіді від ГУ ДПС у м. Києві у Харківській області та ГУ ДПС у Донецькій області не надходили.
Згідно бази даних АІС "Акцизна марка" марки акцизного податку, якими маркована алкогольна продукція, що знаходиться на зберіганні у ТОВ "Беверідж Трейдінг Компані" не видавалися виробниками алкогольних напоїв ТОВ "Лікеро-горілочний завод "Прайм" та ТОВ "ПУГС".
Отже, з огляду на встановлені в ході перевірки та зазначені в Акті обставини, колегією суддів встановлено, що фактично висновки контролюючого органу про порушення позивачем вимог законодавства ґрунтуються виключно на інформації бази даних АІС "Акцизна марка".
Разом з тим, як вірно було встановлено судом першої інстанції, матеріали справи не містять додатку 1 до акту (переліку досліджуваних акцизних марок), а також відповідні відомості з АІС "Акцизна марка", що унеможливлює встановити достовірність вказаного висновку відповідача.
При цьому, колегія суддів враховує, що 04 березня 2020 року до ГУ ДПС у м. Києві надійшов лист ГУ ДПС у Донецькій області № 2204/7/05-99-32-03-15 від 27.02.2020 про надання інформації, у якому зазначається, що відповідно до бази даних АС «акцизна марка» марки акцизного податку вказані в запиті не видавались. Водночас, вказаний доказ не приймається колегією суддів до уваги, з аналогічних підстав, що були наведені вище. Так, зокрема, у запиті до ГУ ДПС у Донецькій області №10245/7/26-15-32-01-13 від 20.02.2020 вказується про необхідність надання інформації щодо марок акцизного податку наведених у додатку до листа, проте матеріали справи зазначеного додатку не містять.
Разом з цим, колегія суддів акцентує увагу, що не зважаючи на те, що судом першої інстанції вказувалось про те, що суд позбавлений можливості перевірити достовірність даних з АІС "Акцизна марка" відносно тих марок, якими була маркована виявлена на складі позивача алкогольна продукція у кількості 10080 пляшок та зазначена у додатку 1 до Акту перевірки, апелянтом у порушення вимог ст. 77 КАС України відповідних доказів суду апеляційної інстанції також надано не було.
Крім того, колегія суддів зазначає, що однією з обов`язкових умов притягнення платника податків до фінансової відповідальності за вчинення податкового правопорушення є наявності в його діянні (дії або бездіяльності) вини.
У свою чергу, як вже зазначалось, маркування алкогольних напоїв вітчизняного виробництва і тютюнових виробів здійснюється виробниками зазначеної продукції, а тому позивач не міг бути обізнаним про те, що марки акцизного податку, які згідно АІС "Акцизні марки" не видавались виробнику ТОВ "Лікеро-горілчаний завод "Прайм" та ТОВ "ПУГС", оскільки Товариство не має доступу до бази даних АІС "Акцизні марки" та відповідно не мав можливості пересвідчитись у їх легальності. При цьому, нормами чинного законодавства не встановлено обов`язку суб`єкта господарювання, який реалізує на загальних умовах алкогольні напої, виробником яких не являється, здійснювати контрольні функції щодо перевірки легальності акцизних марок. Відповідно до приписів ст. 16 ЗУ №481/95-ВР відповідними функціями наділено, зокрема, суб`єкта господарювання-товаровиробника. 
Отже, судом першої інстанції було вірно зазначено, що чинне на момент проведення перевірки законодавство України не передбачало механізму або інструментів проведення перевірок акцизних марок на предмет їх автентичності (оригінальності) або механізму (процедури) проведення звірки реквізитів марок акцизного податку з даними реєстру ДПС, як і порядок дій суб`єктів господарювання у разі незнаходження інформації стосовно акцизних марок у такому реєстрі. Вказані висновки суду першої інстанції не спростовані апелянтом у ході перегляду даної адміністративної справи судом апеляційної інстанції.
Щодо встановленої нормами ПК та ЗУ №481/95-ВР суб`єктів господарювання, які здійснюють зберігання, транспортування, реалізацію алкогольних напоїв з підробленими марками акцизного податку, то колегія суддів зазначає, що держава, запроваджуючи певний механізм правового регулювання відносин, зобов`язана забезпечити його реалізацію. В протилежному випадку всі негативні наслідки відсутності належного правового регулювання покладаються саме на державу.
Щодо наявного в матеріалах справи акту експертизи №048-02-20 від 17.02.2020, затвердженого в.о. начальника Управління державної політики у сфері пробірного контролю, документів суворої звітності та лотерейної діяльності Міністерства фінансів України Мартинюком С., на який посилається відповідач в обґрунтування правомірності прийнятого податкового повідомлення-рішення, то колегія суддів зазначає, що зазначений доказ не відповідає критеріям належності та достовірності, що визначені ст. 75 та ст. 75 КАС України.
Крім того, як вірно було зазначено судом першої інстанції, оскаржуване податкове повідомлення-рішення було прийнято на підставі висновків акта перевірки від 20.02.2020 №533/26-15-32-01/38737621, який, у свою чергу, не містить жодного посилання на заначений акт експертизи. При цьому, колегія суддів зауважує, що вказаний акт експертизи                       № 048-02-20 було затверджено ще 17.02.2020 та отримано ГУ ДФС у м. Києві 19.02.2020, тобто до складання акту перевірки №533/26-15-32-01/38737621 (том 1 а.с. 114). 
Відповідно до приписів ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, останній не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Водночас, апелянтом не доведено, чому вказаний висновок не був покладений в основу оскаржуваного рішення, а саме чому в акт перевірки не містить посилання на зазначений акт експертизи.
Крім того, суд позбавлений можливості чи є зазначені в акті експертизи 100 марок акцизного податку для алкогольних напоїв вітчизняного виробництва тими самими марками, що зазначені у додатку 1 до Акту перевірки.
Натомість, з матеріалів справи вбачається, що Голосіївський районний суд м. Києва у ході розгляду справи про адміністративне правопорушення № 752/5079/20 встановив, що за змістом акта експертизи №048-02-20 від 17.02.2020 об`єктами дослідження були 100 марок акцизного податку для алкогольних напоїв вітчизняного виробництва, проте джерело походження досліджуваних марок у цьому акті не визначено. З протоколу про адміністративне правопорушення від 10.02.2020 №19 і додатку до нього вбачається, що зі складу ТОВ "Беверідж Трейдінг Компані" вилучено алкогольні напої Медов "Класична", виробництва ТОВ "Лікеро-горілчаного заводу Прайм" у кількості 10080 пляшок об`ємом 0,7 л кожна. Даних про вилучення досліджуваних в акті експертизи №048-02-20 від 17.02.2020 марок акцизного податку для алкогольних напоїв вітчизняного виробництва, як і їх опису матеріали справи не містять.
Отже, з огляду на встановлені обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок контролюючого органу про порушення позивачем вимог пункту 226.9 статті 226 ПК України та статті 11 Закону №481/95-ВР шляхом зберігання для подальшої реалізації алкогольних напоїв, а саме: горілки торгівельної марки «Медофф» виробництва ТОВ «Лікеро-горілчаний завод «Прайм», які марковані марками акцизного податку з явними ознаками підробки, є необґрунтованим.
При цьому, колегія суддів наголошує, що відповідно до статей 9, 77 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. 
Водночас, відповідачем як суб`єктом владних повноважень не доведено суду правомірності оскаржуваного податкового повідомлення-рішення.
З урахуванням викладеного, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Разом з цим, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції було у повній мірі встановлено обставини справи, яким надано належну правову оцінку з дотриманням діючих норм матеріального та процесуального права.
У свою чергу, вказані в апеляційній скарзі доводи суб`єкта владних повноважень не свідчать про наявність передбачених ст. 317 КАС України підстав для скасування рішення суду першої інстанції, зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують та не дають підстав вважати, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 242-245, 308, 310, 315-316, 321-322, 325, 328-329 КАС України, суд,
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у м.Києві залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 лютого 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя                                                            А.Б. Парінов

Судді:                                                                                О.О. Беспалов

                                                                                          І.О. Грибан