П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

01 липня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/8841/21	
Головуючий в 1 інстанції: Марин П.П.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого           судді                     -            Джабурія О.В.
суддів                                          -            Вербицької Н.В.
-           Кравченка К.В.
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 27 травня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, третя особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача приватне підприємство "СПС РІЕЛТ", про визнання протиправними та скасування містобудівних умов та обмежень та дозволу на виконання будівельних робіт, -
ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, третя особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача приватне підприємство "СПС  РІЕЛТ", в якому позивач просить:
- визнати протиправними та скасувати містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки №01-06/1425 (арх. №151/1) від 24.09.2015 року на реконструкцію нежитлових приміщень під оздоровчий центр водних видів спорту за адресою: АДРЕСА_1 , видані Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради;
- визнати протиправним та скасувати дозвіл на виконання будівельних робіт №ОД112182601269 від 17 вересня 2018 року, виданий Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на об`єкт будівництва "Реконструкція нежитлових приміщень під оздоровчий центр водних видів спорту; АДРЕСА_1 ".

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 27 травня 2021 року відмовити у відкритті провадження за позовом ОСОБА_1 до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, третя особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача  приватне підприємство "СПС  РІЕЛТ", про визнання протиправними та скасування містобудівних умов та обмежень та дозволу на виконання будівельних робіт. Роз`яснено позивачу, що даний спір підлягає вирішенню в порядку цивільного судочинства. Копію ухвали надіслано позивачу разом із позовною заявою та доданими до неї матеріалами.
Не погодившись з ухвалою суду від 27 травня 2021 року, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу. Апелянт просить скасувати ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 27 травня 2021 року про відмову у відкритті провадження, а справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду (вирішення питання про відкриття провадження у справі) в іншому складі суду. Апелянт в своїй апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції при постановленні ухвали допущено порушення норм процесуального права, у зв`язку з чим, на думку апелянта, ухвала є незаконною та такою, що підлягає скасуванню.
Відповідно до вимог ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами. 

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційна, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відмовляючи у відкритті провадження за позовом ОСОБА_1 до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, третя особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача приватне підприємство "СПС РІЕЛТ", про визнання протиправними та скасування містобудівних умов та обмежень та дозволу на виконання будівельних робіт, суд першої інстанції посилався на те, що під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулась особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі. 
Суд першої інстанції звернув увагу на те, що захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, які виникають із цивільних, житлових відносин підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
Крім того, суд першої інстанції зазначив, що позивач фактично оспорює містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, які є правовим актом індивідуальної дії. Такий правовий акт породжує права й обов`язки в першу чергу для тих суб`єктів (чи визначеного цим актом певного кола суб`єктів), яким його адресовано.
Також, суд першої інстанції вказав, що спірні правовідносини між учасниками справи виникли внаслідок проведення третьою особою будівельних робіт, які, на думку позивача, порушують його екологічні права.
Отже, на думку суду першої інстанції, вимоги про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки та дозволу на початок будівельних робіт можуть бути розглянуті при вирішенні цивільним судом питання щодо законності проведення третьою особою будівельних робіт.
Із врахуванням суб`єктного складу спірних правовідносин, предмету спору та характеру спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності, висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постановах від 22.08.2018 року у справі № 815/1568/16, від 05.12.2018 року у справі № 804/3091/18, а також Верховного Суду, викладених у постановах від 17.02.2021 року у справі №420/288/20, від 15.07.2020 року у справі №809/78/16, від 11.11.2020 року у справі №826/14406/18, суд першої інстанції дійшов висновку, що дана справа підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.

Колегія суддів не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Згідно з вимогами п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Статтею 55 Конституції України передбачено, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Офіційне тлумачення частини першої статті 55 надано в Рішенні Конституційного Суду №9-зп від 25.12.1997 року.
Зокрема, у Рішення КСУ №9-зп від 25.12.1997 року зазначено, що частина перша статті 55 Конституції України містить загальну норму, яка означає право кожного звернутися до суду, якщо його права чи свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод. Зазначена норма зобов`язує суди приймати заяви до розгляду навіть у випадку відсутності в законі спеціального положення про судовий захист.
Відмова суду у прийнятті позовних та інших заяв чи скарг, які відповідають встановленим законом вимогам, є порушенням права на судовий захист, яке відповідно до статті 64 Конституції України не може бути обмежене.
Таким чином, положення частини першої статті 55 Конституції України закріплює одну з найважливіших гарантій здійснення як конституційних, так й інших прав та свобод людини і громадянина.
Наведеним положенням Основного Закону України кореспондує частина перша статті 5 КАС України, якою передбачено право кожної особи в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.
У пункті 3.1 Рішення Конституційного Суду України від 9 вересня 2010 року №19-рп/2010 зазначено, що з набранням чинності КАС України 1 вересня 2005 року всі публічно-правові спори, у яких хоча б однією зі сторін є суб`єкт владних повноважень, віднесені до підсудності адміністративних судів (частини перша, друга статті 2, пункти 1, 2, 7 частини першої статті 3 КАС України).
Завданням адміністративного судочинства, у розумінні частин першої статті 2 КАС України, є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Пунктами 1, 2 частини 1 статті 4 КАС України визначено, що адміністративна справа - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір. 
Публічно-правовий спір - це спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи.
Згідно з пунктом 7 частини 1 статті 4 КАС України суб`єкт владних повноважень - це орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
Відповідно до вимог частини 1 статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.170 КАС України суддя відмовляє у відкритті провадження в адміністративній справі, якщо позов не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
Відповідно до вимог ч.6 ст.170 КАС України у разі відмови у відкритті провадження в адміністративній справі з підстави, встановленої пунктом 1 частини першої цієї статті, суд повинен роз`яснити заявнику, до юрисдикції якого суду віднесено розгляд такої справи.
Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.
Публічно-правовий спір має особливий суб`єктний склад. Участь суб`єкта владних повноважень є обов`язковою ознакою для того, щоб класифікувати спір як публічно-правовий. Проте сама собою участь у спорі суб`єкта владних повноважень не дає підстав ототожнювати спір з публічно-правовим та відносити його до справ адміністративної юрисдикції.
Під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.
Визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є суть (зміст, характер) спору. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин.
Разом з тим приватноправові відносини вирізняються наявністю майнового чи немайнового інтересу учасника. Спір має приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення приватного права чи інтересу, як правило майнового, конкретного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть якщо до порушення приватного права чи інтересу призвели управлінські дії суб`єктів владних повноважень.
Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 20 вересня 2018 року у справі №813/1076/17 та від 14 листопада 2018 року у справі №817/986/17.
Отже, Кодекс адміністративного судочинства України регламентує порядок розгляду не всіх публічно-правових спорів, а лише тих, які виникають у результаті здійснення суб`єктом владних повноважень управлінських функцій і розгляд яких безпосередньо не віднесено до підсудності інших судів. Не поширюють свою дію ці положення на правові ситуації, що вимагають інших юрисдикційних форм захисту від стверджуваних порушень прав чи інтересів.

Як вже зазначалось вище, при розмежуванні юрисдикційних форм захисту порушеного права основним критерієм є характер (юридичний зміст) спірних відносин.
Предметом позовних вимог у цій справі є питання дотримання органом державного архітектурно-будівельного контролю вимог чинного законодавства при видачі ПП "СПС-РІЕЛТ" містобудівних умов та обмежень на реконструкцію нежитлових приміщень під оздоровчий центр водних видів спорту за адресою: АДРЕСА_1 , від 24.09.2015 року №01-06/1425.
Як зазначає позивач Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради 17.09.2018 року видано дозвіл на виконання будівельних робіт за №ОД112182601269, найменування об`єкта будівництва - "Реконструкція нежитлових приміщень під оздоровчий центр водних видів спорту; АДРЕСА_1 ".
Разом з тим, в обґрунтування даного адміністративного позову, позивач зазначає, що з оскаржуваних містобудівних умов та обмежень №01-06/1425 (арх. № НОМЕР_1 ) вбачається, що містобудівні умови та обмеження були видані на реконструкцію нежитлових приміщень під оздоровчий центр водних видів спорту, а дозвіл на виконання будівельних робіт №ОД112182601269 від 17.09.2018 року - видано на виконання будівельних робіт з реконструкції нежитлових приміщень під оздоровчий центр водних видів спорту. Проте, в дійсності ПП "СПС-РІЕЛТ" фактично здійснюється нове будівництво житлового клубного будинку для проживання людей, старі нежитлові будівлі, які належали ПП "СПС-РІЕЛТ" знесені повністю. ПП "СПС-РІЕЛТ" ведеться будівництво житлового клубного будинку з апартаментами в нижній частині зсувного схилу в межах прибережної захисної смуги та проектної водоохоронної зони Чорного моря, в той час як чинне законодавство, а також законодавство, яке діяло на момент видання оскаржуваних містобудівних умов та обмежень та дозволу, не дозволяло і не дозволяє та прямо забороняє здійснення будівництва житлових комплексів або готелів у межах рекреаційної зони озеленених територій загального користування, пляжної зони чи прибережної захисної смуги моря.
Також, позивач вказує, що в містобудівних умовах та обмеженнях та в дозволі на будівництво взагалі не зазначені всі необхідні техніко-економічні показники об`єкта будівництва, а лише вказано загальну і корисну площу об`єкта, а також будівельний об`єм. Будівництво об`єкта ведеться на відстані менше 100 метрової відстані до лінії урізу води Чорного моря.
Таким чином, за твердженнями позивача, третя особа здійснює будівництво нового об`єкта з іншим функціональним призначенням - оздоровчого центру на земельній ділянці, яка не була передана для будівництва нового об`єкта, під видом реконструкції нежитлових приміщень водної станції в межах пляжної зони прибережної захисної смуги Чорного моря, тобто має місце порушення вимог чинного законодавства України щодо будівництва на землях водного фонду в прибережній захисній смузі Чорного моря з припиненням доступу громадян, в тому числі позивача, до узбережжя Чорного моря. За таких обставин, у відповідачів не було законодавчих підстав для видачі забудовнику містобудівних умов та обмежень та дозволу на виконання будівельних робіт, у зв`язку з чим такі дозвільні документи є протиправними та підлягають скасуванню.
Суд першої інстанції посилався на те, що звертаючись з  даним позовом до суду першої інстанції, позивач вказував на те, що дії які вчиняються третьою особою на підставі оскаржуваного акту порушують його права, оскільки будівництво здійснюється з численними порушеннями будівельних норм, з огляду на те, що земельну ділянку віднесено до земель рекреаційного призначення; третя особа здійснює будівництво нового об`єкта з іншим функціональним призначенням - оздоровчого центру на земельній ділянці, яка не була передана для будівництва нового об`єкта, під видом реконструкції нежитлових приміщень водної станції в межах пляжної зони прибережної захисної смуги Чорного моря, тобто має місце порушення вимог чинного законодавства України щодо будівництва на землях водного фонду в прибережній захисній смузі Чорного моря з припиненням доступу громадян, в тому числі позивача, до узбережжя Чорного моря; порушується особисте право позивача на безпечне для життя і здоров`я довкілля.
Суд першої інстанції звертає увагу, що позивач фактично оспорює містобудівні умови та обмеження та дозвіл на початок будівельних робіт, які є правовими актами індивідуальної дії. Такий правовий акт породжує права й обов`язки в першу чергу для тих суб`єктів (чи визначеного цим актом певного кола суб`єктів), яким його адресовано.
Спірні правовідносини між учасниками справи виникли внаслідок проведення третьою особою будівельних робіт, які, на думку позивача, порушують його екологічні права.
Отже, на думку суду першої інстанції, вимоги про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки та дозволу на початок будівельних робіт можуть бути розглянуті при вирішенні цивільним судом питання щодо законності проведення третьою особою будівельних робіт.
В свою чергу, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не враховано, що в обґрунтування позовних вимог, позивач посилався на те, що містобудівні умови та обмеження не відповідають містобудівній документації, затвердженій на місцевому рівні, а саме Генеральному плану міста Одеси, затвердженому рішенням Одеської міської ради від 25.03.2015 року № 6489-VI, плану зонування території м. Одеси та детальному плану території прибережних схилів від ЦПКіВ ім. Т.Г. Шевченка до 16-ї станції Великого Фонтану з врахуванням створення парку "Ювілейний" в м. Одесі.
Також позивач зазначив, що містобудівні умови не відповідають визначеним Законом України від 17.02.2001 №3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - Закон №3038-VI) вимогам, та порушують природоохоронне законодавство, оскільки об`єкт будівництва розміщено в пляжній зоні прибережно-захисної смуги м. Одеси.
В цій справі позов подано у зв`язку з порушенням порядку здійснення органом публічної влади своїх повноважень, що встановлені законодавством України, а дослідженню підлягають виключно владні управлінські дії та рішення органу державного архітектурно-будівельного контролю на предмет їх відповідності вимогам законодавства.
Колегія суддів звертає увагу на те, що Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
Пунктом 8 частини першої статті 1 Закону №3038-VI визначено, що під містобудівними умовами та обмеженнями забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) слід розуміти документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.
У статті 29 цього Закону визначено, що основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.
Фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.
Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника,
Містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об`єкта незалежно від зміни замовника
У постанові Верховного Суду від 20.03.2019 справа №810/726/18, на підставі  аналізу норм Закону №3038-VI, сформований правовий висновок, згідно із яким  містобудівні умови та обмеження видаються на підставі містобудівної документації (в даному випадку місцевого рівня) при зверненні зацікавленої особи до уповноваженого органу з поданням визначеної документації. При цьому, підставою відмови в наданні містобудівних умов та обмежень є, зокрема, невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні, тобто така невідповідність встановлюється на стадії надання містобудівних умов та обмежень При цьому, невідповідність намірів забудови означає, що запланований для будівництва об`єкт не відповідає вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, тобто затвердженим текстовим та графічним матеріалам з питань регулювання планування, забудови та іншого використання територій конкретного населеного пункту.
Водночас статтею 6 Закону №3038-VI передбачено, щодо уповноважених органів містобудування та архітектури належать органи, визначені у статті 13 Закону України "Про архітектурну діяльність".
До органів державного архітектурно-будівельного контролю належать, зокрема, виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.
У свою чергу, відповідно до положень статті 13 Закону України "Про архітектурну діяльність" до уповноважених органів містобудування та архітектури належать, зокрема, виконавчі органи сільських, селищних, міських рад з питань архітектури.
Згідно Положення про Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради, Департамент є виконавчим органом Одеської міської ради і створений відповідно до Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні". Департамент є спеціально уповноваженим органом  Одеської міської ради з питань архітектури та містобудування.
Органи місцевого самоврядування здійснюють свою діяльність у сфері містобудування та архітектури відповідно до Закону України від 21.05.1997 року №280/97-ВР "Про місцеве самоврядування в Україні" (далі - Закон №280/97-ВР).
Система та гарантії місцевого самоврядування в Україні, засади організації та діяльності, правовий статус і відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування визначені Законом №280/97-ВР.
Згідно з вимогами ст.31 Закону №280/97-ВР, до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать такі делеговані повноваження, зокрема, як:
1) надання (отримання, реєстрація) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів у випадках та відповідно до вимог, встановлених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності";
3) здійснення в установленому порядку державного контролю за дотриманням законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові відповідних територій; зупинення у випадках, передбачених законом, будівництва, яке проводиться з порушенням містобудівної документації і проектів окремих об`єктів, а також може заподіяти шкоди навколишньому природному середовищу.
Конституційний Суд України у справі № 7-рп/2009 (Рішення від 16.04.2009) дійшов висновку, що органи місцевого самоврядування, вирішуючи питання місцевого значення, представляючи спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст, приймають нормативні та ненормативні акти.
Отже, органи місцевого самоврядування у спірних (конкретних) правових відносинах є суб`єктами владних повноважень, які виконують владні управлінські функції.
У позовній заяві ключовим питанням при оскаржені рішення суб`єкта владних повноважень позивача зазначає невідповідність оскарженого рішення вимогам Закону №3038-VI, які в першу чергу захищають умови життєдіяльності людини, забезпечують захист територій, а тому, ознак приватноправового характеру, що підлягають захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, немає.
Вказаний правовий висновок сформульовано у постанові  Верховного Суду від 15 лютого 2021 року у справі № 320/5710/20.
У вказаній вище постанові Верховний Суд, за наслідком розгляду аналогічних як і у даній справі спірних правовідносин, дійшов висновку про помилковість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про те, що спір у цій справі не є публічно-правовим та не належить до юрисдикції адміністративних судів, оскільки  правовідносини, які склались між учасниками цієї справи стосуються оскарження фізичною особою (членом територіальної громади) законності рішення органу місцевого самоврядування щодо забудови земель територіальної громади.  
Згідно з вимогами п.5 ст.242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вказаний висновок Верховного Суду має бути врахований при вирішенні даної справи.
Колегія суддів також вважає за необхідне наголосити на тому, що акти, прийняті суб`єктами владних повноважень, дії, вчинені ними під час здійснення управлінських функцій, а також невиконання повноважень, установлених законодавством (бездіяльність), можуть бути оскаржені до суду відповідно до статті 55 Конституції України. Саме для реалізації кожним конституційного права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності вказаних суб`єктів у сфері управлінської діяльності в Україні утворено систему адміністративних судів.
У рішенні від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 Конституційний Суд України надав конституційне тлумачення положень частини другої статті 55 Конституції України та зазначив, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. 
Обставинами, які підлягають доказуванню у цій справі, є виключно питання дотримання процедури видачі містобудівних умов та обмежень відповідачем, а отже, законність оскаржуваного рішення.
Рішення Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради за своєю юридичною природою є рішенням суб`єкта владних повноважень, яке цей орган повинен виносити у порядку, на підставі та у спосіб, визначений Законом.
Обсяг та зміст конкретних обставин цієї справи та їх нормативне регулювання дають підстави вважати, що недотримання Департаментом архітектури та містобудування Одеської міської ради при прийнятті оскаржуваних містобудівних умов та обмежень вимог закону, спричиняє публічно-правовий спір, пов`язаний зі здійсненням відповідачем саме владних управлінських функцій, що підпадає під юрисдикцію адміністративних судів.
          Відтак виниклий між сторонами спір належить до адміністративної юрисдикції та має вирішуватися за правилами Кодексу адміністративного судочинства України.
Наведене узгоджується і з положеннями статей 2, 4, 19 КАС, які закріплюють завдання адміністративного судочинства, визначення понять публічно-правового спору та суб`єкта владних повноважень, а також межі юрисдикції адміністративних судів.
Слід також зазначити, що під доступом до правосуддя згідно зі стандартами ЄСПЛ розуміють здатність особи безперешкодно отримати судовий захист як доступ до незалежного і безстороннього вирішення спорів за встановленою процедурою на засадах верховенства права.
Європейський суд з прав людини у пункті 44 Рішення у справі "Доббертен проти Франції" зазначив, що частина перша статті 6 Конвенції змушує держав-учасниць організувати їх судову систему в такий спосіб, щоб кожен з їх судів і трибуналів виконував функції, притаманні відповідній судовій установі ("Dobbertin v. France" № 13089/87).
Згідно з прецедентною практикою Європейського суду, пункт 1 статті 6 Конвенції закріплює "право на суд", в якому право на доступ до суду (тобто право на звернення до національних судів) становить лише один з його аспектів; для того щоб право на доступ було ефективним, особа повинна мати чітку, практичну можливість оскаржити діяння, що становить втручання у її права (Bellet v. France, заява № 23805/94, пункт 36, "Церква села Сосулівка проти України", заява № 37878/02, пункт 50).
З огляду на викладене, колегія суддів вважає безпідставним висновок суду першої інстанції стосовно наявності підстав для відмови у відкритті провадження за даним позовом ОСОБА_1 .
Також колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне:
Так, постановляючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції посилався на висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постановах від 22.08.2018 року у справі № 815/1568/16 та від 05.12.2018 року у справі № 804/3091/18.
В свою чергу, з дослідження вказаних судових рішень, вбачається, що обставини, встановлені у вказаних справах не є тотожними спірним правовідносинам.
Так, у постанові від 05.12.2018 року у справі № 804/3091/18 за позовом Дніпровської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Солостар", Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровська фірма "Мрія", Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Дніпропетровській області, за участю третіх осіб про скасування реєстрації декларацій про початок виконання будівельних робіт та про готовність об`єкта до експлуатації, Велика Палата Верховного Суду встановила, що позивач у даній справі намагається захистити свій майновий інтерес як розпорядника комунального майна громади, вважаючи, що відповідачами (ТОВ "Дніпропетровська фірма "Мрія" та ТОВ "Солостар") як суб`єктами господарювання неправомірно набуто приміщення гуртожитку, який у подальшому реконструйовано на багатоквартирний житловий будинок, тобто змінено правовий статус майна шляхом реєстрації оскаржуваних декларацій.
У зв`язку з чим суд дійшов висновку, що розгляд такого спору в межах адміністративного судочинства не захистить належним чином права позивача, адже, окрім надання оцінки діям органу державного архітектурно-будівельного контролю, позивач фактично вимагає і встановлення обставин та надання оцінки правомірності набуття відповідачами нерухомого майна, а суд у порядку адміністративного судочинства позбавлений можливості надавати оцінку правомірності набуття юридичною особою майна шляхом перетворення товариства або передачі майна до статутного капіталу.
В свою чергу, у постанові від 22 серпня 2018 року у справі  № 815/1568/16 Велика Палата Верховного Суду, за наслідком встановлених у справі обставин, дійшла висновку, що основним мотивом обґрунтування допущення відповідачем протиправних дій і, як наслідок, здійснення реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, позивач зазначає ту обставину, що внаслідок цих робіт, зокрема часткового демонтажу спільної капітальної стіни, руйнується його частина будинку.
Таким чином, суд встановив, що позивач, звертаючись до суду з позовом, вказував на порушення будівельними роботами його права на майно, а саме заподіяння пошкоджень належної йому частини будинку, тобто у позивача виникла необхідність захисту його цивільних (майнових) прав, а оскільки захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, які виникають із цивільних, житлових відносин, підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що цей спір не належить до юрисдикції адміністративних судів.
У вказаних судових рішеннях, за наслідками дослідження обставин справи, Великою Палатою Верховного Суду було встановлено, що позивачі звертались до суду саме за захистом порушених майнових прав, які не можуть бути предметом розгляду в порядку адміністративного судочинства, що і стало підставою для закриття проваджень у вказаних справах. 
В даному випадку, метою подання ОСОБА_1 позову не був захист порушених майнових прав. В даному випадку позов подано у зв`язку з порушенням порядку здійснення відповідачем, як суб`єктом владних повноважень своїх владно-управлінських повноважень, що встановлені законодавством України. Ознак приватноправового характеру позовні вимоги не мають.
Таким чином, висновки, викладені у вказаних вище постановах Великої Палати  Верховного суду не є релевантними для цієї судової справи, з огляду на різні обставини справи.
Крім того, колегія суддів вважає, що зважаючи на положення ч.5 ст.242 КАС України, під час розгляду даної адміністративної справи має враховуватись остання позиція Верховного Суду, викладена у справах з тотожним предметом спору, а тому суд апеляційної інстанції при вирішенні даної справи враховує правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 15.02.2021 року у справі № 320/5710/20.
Відповідно до статті 320 КАС України, підставами для скасування ухвали суду, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є, зокрема, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання.
Враховуючи все вищевикладене, колегія судів приходить до висновку, що судом першої інстанції при прийнятті ухвали від 27 травня 2021 року було порушено норми процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а відтак, відповідно до вимог ч.3 ст.312, ст.320 КАС України, оскаржувана ухвала підлягає скасуванню, а справа направленню до суду першої інстанції для вирішення питання щодо відкриття питання провадження в адміністративній справі.
Враховуючи, що за наслідком апеляційного перегляду ухвали суду першої інстанції від 27 травня 2021 року, колегія суддів дійшла висновку щодо передчасності висновків суду першої інстанції про відсутність підстав для відкриття провадження у справі.
Таким чином, оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи та судом порушено норми процесуального права, що призвело до неправильного вирішення питання, ухвалене судове рішення на підставі вимог ст.320 КАС України підлягає скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції для вирішення питання щодо відкриття провадження в адміністративній справі.

Керуючись ст.ст. 308; 311; 312; 320; 321; 322; 325; 328; 329 КАС України, суд апеляційної інстанції, – 
П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 27 травня 2021 року скасувати.
Справу №420/8841/21 за позовом ОСОБА_1 до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, третя особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача приватне підприємство "СПС РІЕЛТ", про визнання протиправними та скасування містобудівних умов та обмежень та дозволу на виконання будівельних робіт - направити до Одеського окружного адміністративного суду для вирішення питання щодо відкриття провадження в адміністративній справі. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 	 	Джабурія О.В.	
Судді	    	Вербицька Н. В.    Кравченко К.В.