ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
01 липня 2021 року           справа №200/9134/20-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Гаврищук Т.Г., Сіваченко І.В. секретар судового засідання Антонюк А.С., за участю позивача ОСОБА_1 , представника відповідачів Шалата С.С., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Київської міської прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 лютого  2021 року (повний текст складено 26 лютого 2021 року в м. Слов`янськ) у справі № 200/9134/20-а (суддя І інстанції – Христофоров А.Б.) за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

                                                      У С Т А Н О В И В: 

          ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в якому просив суд:
- визнати протиправним з моменту прийняття та скасування рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 8 від 07.07.2020 “Про неуспішне проходження прокурором атестації”, щодо ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ прокурора міста Києва № 1876к від 09.09.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури м. Києва та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру” з 10.09.2020; - поновити ОСОБА_1  у Київській міській прокуратурі на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва з 10.09.2020;
- стягнути з Київської міської прокуратури середній заробіток ОСОБА_1 за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 10 вересня 2020 року по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.
        Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 17 лютого  2021 року у справі № 200/9134/20-а позов задоволено частково.
          Визнано протиправним та скасовано рішення Восьмої кадрової комісії №8 від 07 липня 2020 року Про неуспішне проходження прокурором атестації, а саме - прокурором третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди.
          Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури міста Києва № 1876к від 09 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1  з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру”.
          Поновлено   ОСОБА_1 у Київській міській прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури, з 11 вересня 2020 року.
             Стягнуто з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11 вересня 2020 року по 17 лютого 2021 року в сумі – 116  330 грн. 50 коп. з вирахуванням з цієї суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів.
        У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
        Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць. 
       Вирішено питання судових витрат на користь позивача.
        Позивачем, Київською міською прокуратурою та Офісом Генерального прокурора на зазначене судове рішення подано апеляційні скарги.  
        Позивач в апеляційній скарзі просить змінити рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за  час вимушеного прогулу зазначивши суму  248 440,64 грн.    
         В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції допущено помилку при розрахунку середнього заробітку за час затримки розрахунку.
          В обґрунтування апеляційних скарг відповідачі зазначили, що наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. 
         Пунктом 13 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України від 19.09.2019р. № 113-ІХ “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” (далі – Закон № 113-ІХ) передбачено таку обов`язкову складову процедури атестації, як проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. 
         Під час проведення співбесіди комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача  вимогам професійної етики та доброчесності. За результатами співбесіди із позивачем Восьмою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення від 07 липня 2020р. № 8 про неуспішне проходження позивачем атестації.
         Рішення від 07 липня 2020р. № 8  стосовно позивача містить мотиви його прийняття та висновки, зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. 
         З огляду на дискреційний характер повноважень кадрових комісій щодо встановлення відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності та прийняття у зв`язку із цим відповідного рішення, суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам.
          Відповідачі також зазначають, що пунктом 19 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ визначено особливості звільнення прокурорів на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-УІІ, зокрема, як “неуспішне проходження атестації”. Згідно з п. 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру”. Відповідачі вважають, що особливості, визначені Законом          № 113-ІХ та Порядком №221, є спеціальними нормами, які містять окремі підстави для звільнення прокурора, якою також є рішення про неуспішне проходження атестації.
         Щодо відсутності підстав для звільнення, передбачених п. 9 ч. 1 ст. 51 цього Закону, а саме, відсутністю юридичного факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, відповідачі зазначили, що відповідно до п. 19 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону        № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру” здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II Закону. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено. Юридичними фактами, що зумовлюють звільнення на підставі п. 9  ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-УІІ під час впровадження процедури атестації прокурорів, є такі обставини: неподання заяви до Генерального прокурора про переведення до відповідної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію або рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
          В судовому засіданні позивач підтримав доводи апеляційної скарги, заперечував проти доводів апеляційних скарг відповідачів.          
          Представник відповідачів в судовому засіданні підтримав доводи апеляційних скарг, заперечував проти доводів апеляційної скарги позивача.
          Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.  
        Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційних скарг, і дійшла  наступного. 
          Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , є громадянином України що підтверджується копією паспорта громадянина України серія НОМЕР_2 , виданого 16.04.2003 року (Т. 1 а. с. 26-28).
       ОСОБА_1 перебуває на обліку в Пенсійному фонді України та отримує пенсію по інвалідності (III група), що підтверджується посвідченням серія НОМЕР_3 виданим 24.05.2005 року та довідкою МСЕК № 081718 від 26.05.2003 року (Т. 1 а. с. 28а-29).
       Згідно записів трудової книжки серія НОМЕР_4 , ОСОБА_1 з вересня 2012 року по 10 вересня 2020 року працював в органах прокуратури України на різних прокурорських посадах (Т. 1 а. с. 39-43).
       25.09.2019 року набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-IX, відповідно до якого усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 року №221.
      10 жовтня 2019 року прокурором четвертого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури м. Києва та з органів прокуратури управління Завгороднім М. С., на підставі п. 10 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” № 113-IX від 19.09.2019 року, до Генерального прокурора України була подана заява про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (Т. 2 а. с. 52).
     З метою реалізації вимог щодо проведення атестації прокурорів та слідчих органів прокуратури наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 року № 540 утворено Восьму кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.
     Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У зв`язку із цим позивача було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
       Позивачем було складено практичне завдання № 7 та направлено на адресу Восьмої кадрової комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора ( Т. 1 а. с. 37).
      Протоколом № 4 засідання Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, від 06.07.2020 року, за результатами слухання дев`ятого питання порядку денного:
     9. Про проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності ОСОБА_1 .
      Слухали: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , Попова М.М. про результати співбесіди з ОСОБА_1 , дослідження матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетенції прокурора, зокрема, з огляду результати виконаного практичного завдання відповідно до розділу IV Порядку.
         Відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 була поставлена на голосування пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 , враховуючи результати проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.
Голосували “за” - 0; “проти” - 6.
       Вирішили: ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 відповідно до пункту 16 розділу ІV Порядку (Т. 1 а. с. 32-34).
       За результатами співбесіди проведеною 06.07.2020 року із позивачем, Восьмою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення від 07.07.2020 року № 8 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (Т. 1 а. с. 35-36).
     Згідно із даним рішенням комісія, керуючись пунктами 13, 17 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва Завгороднього Миколи Станіславовича вимогам професійної компетентності, а саме:
1. На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції, а саме спроможності до аргументування переконання у прокурорській діяльності, зважаючи на те, що результат виконання ним практичного завдання, пояснення прокурора щодо вирішення завдання, а також відповіді прокурора на питання по тематиці практичного завдання, не містять належного рівня і обсягу мотивування;
2. На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції у частині того, що згідно із висновком службового розслідування від 11.04.2018 дії ОСОБА_1 , як слідчого органу прокуратури,під час обшуку у адвоката були кваліфіковані як такі, що містили численні порушення Кримінального процесуального кодексу України та Закону України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність”: несвоєчасне повідомлення Ради адвокатів Одеської області про обшук у адвоката, проігноровано клопотання адвоката про застосування технічних засобів фіксування під час обшуку (порушення ч. 1 ст. 107 КПК України), у протоколі обшуку не зазначено спосіб ідентифікації вилучених грошових коштів — 17315 грн. та 32175 доларів США (порушення п. 3 ч. 3 ст. 104 КПК);
3. На підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції у частині того, що у період з 2015 по 2018 роки ОСОБА_1 , будучі слідчим прокуратури, неодноразово ухвалював необґрунтовані постанови про закриття кримінального провадження № 42014100000000377 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 382 Кримінального кодексу України, всупереч численним ухвалам суду (наприклад, Ухвала Печерського районного суду м. Києва від 06.09.2017 року), якими потім відповідні постанови скасовувалися судом. Крім того, ОСОБА_1 у зазначеному кримінальному провадженні свідомо ухилявся від проведення слідчих дій, тим самим тривалий час порушував права потерпілого, а також не виконував належним чином покладені законом повноваження.
           Зі змісту вказаного рішення вбачається, що керуючись пунктами 13, 17 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV  Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, зокрема:
- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції, а саме спроможності до аргументування переконання у прокурорській діяльності, зважаючи на те, що результат виконання ним практичного завдання, пояснення прокурора щодо вирішення завдання, а також відповіді прокурора на питання по тематиці практичного завдання, не містять належного рівня і обсягу мотивування; 
- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції у частині того, що згідно із висновком службового розслідування від 11.04.2018 дії ОСОБА_1 , як слідчого органу прокуратури, під час обшуку у адвоката були кваліфіковані як такі, що містили численні порушення Кримінального процесуального кодексу України та Закону України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність”: несвоєчасне повідомлення Ради адвокатів Одеської області про обшук у адвоката, проігноровано клопотання адвоката про застосування технічних засобів фіксування під час обшуку (порушення ч. 1 ст. 107 КПК України), у протоколі обшуку не зазначено спосіб ідентифікації вилучених грошових коштів — 17315 грн. та 32175 доларів США (порушення п. 3 ч. 3 ст. 104 КПК);
- на підставі дослідження матеріалів атестації, матеріалів Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції у частині того, що у період з 2015 по 2018 роки ОСОБА_1 , будучі слідчим прокуратури, неодноразово ухвалював необґрунтовані постанови про закриття кримінального провадження № 42014100000000377 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 382 Кримінального кодексу України, всупереч численним ухвалам суду (наприклад,Ухвала Печерського районного суду м. Києва від 06.09.2017 року), якими потім відповідні постанови скасовувалися судом. Крім того, ОСОБА_1 у зазначеному кримінальному провадженні свідомо ухилявся від проведення слідчих дій, тим самим тривалий час порушував права потерпілого, а також не виконував належним чином покладені законом повноваження.
         У зв`язку з цим Комісія дійшла висновку, що прокурор третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури м. Києва та з органів прокуратури ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.
       Відповідно до роздруківки стенограми відеозапису співбесіди від 06.07.2020 року, членами Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур під час співбесіди із ОСОБА_1 були поставленні питання до позивача щодо виконаного ним практичного завдання та стосовно пунктів 2-3 зазначених у рішенні кадрової комісії від 07.07.2020 року № 8 (Т. 1 а. с. 64-67).
        Згідно із висновком службового розслідування від 11.04.2018 року, щодо неправомірних дій працівників прокуратури м. Києва під час досудового розслідування та процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 4201710000001071, що призвело до порушення конституційних прав громадян та втрати грошових коштів, вилучених у ході обшуку, ОСОБА_1 не притягнуто до дисциплінарної відповідальності, а ініційоване питання перед Генеральним прокурором України стосовно позивача про позбавлення преміювальних виплат за травень 2018 року (Т. 1 а. с. 68-80).
        Згідно із Рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів  від 20.06.2018 року № 265дп-18 та від 18.09.2018 року № 401дп-18 яке винесено на підставі висновку службового розслідування від 11.04.2018 року до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 не притягували та дисциплінарне провадження відносно ОСОБА_1 не проводилося (Т. 1 а. с. 82-88, 99-105).
       Згідно із Рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів  від 30.05.2018 року № 905дс-18 про розгляд скарги ОСОБА_7 про вчинення слідчими в ОВС третього слідчого відділу  слідчого управління прокуратури міста Києва Головком П. Л. та ОСОБА_1 дисциплінарного проступку - відмовлено у відкритті дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 (Т. 1 а. с. 110-111).
        Згідно із листом Київської міської прокуратури від 21.07.2020 року № 19-124 вих-20, на адресу позивача були направлені копія висновку службового розслідування від 11.04.2018 року; копії довідок про проходження таємної перевірки доброчесності № 25/2-8751ра-17 від 10.02.2017 року, № 25/2-7986ра-17 від 18.08.2017 року та № 25/2-9584ра-18 від 13.08.2018 року; копії характеристик; копії трудової книжки та біографічну довідку (Т. 1 а. с. 48-49).
Згідно з наданих до суду позивачем копій характеристик від 22.03.2013 року та від 29.02.2016 року ОСОБА_1 працюючи в органах прокуратури зарекомендував себе з позитивної сторони, дисциплінований та добросовісний, вміло застосовує теоретичні знання в практичній роботі (т. 1 а. с. 52-53, 62-63).
       Довідкою про проходження таємної перевірки доброчесності від 13.08.2018 року № 25/2-9584ра-18 зазначено, що відповідно до частини п`ятої статті 19 Закону України “Про прокуратуру” та Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 16 червня 2016 року № 205, управлінням внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України проведено таємну перевірку доброчесності  слідчого прокуратури м. Києва ОСОБА_1 , згідно з Анкетою доброчесності, поданою 31.01.2018 року, встановлено, що до управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України інформація, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у анкеті доброчесності, та містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, станом на 13.08.2018 не надходила, у зв`язку з викладеним ОСОБА_1 пройшов  таємну перевірку доброчесності (Т. 2 а. с. 76).
         Відповідно до Рішення Восьмої кадрової комісії № 8 від 07.07.2020 року, прокурором міста Києва О. Кіпером прийнято рішення про звільнення ОСОБА_1 з 10 вересня 2020 року з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури,  у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру” - Наказ від 09 вересня  2020 року № 1876к (Т. 1 а. с. 30).
        Предметом оскарження у даній справі є вказані рішення Восьмої кадрової комісії № 8 від 07 липня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами співбесіди, та Наказ № 1876-к від 09 вересня 2020 року про звільнення позивача з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру”.
         Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
        Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
        25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
        Відповідно до частини першої статті 7 Закону України “Про прокуратуру” систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
        Згідно зі статтею 8 Закону України “Про прокуратуру” Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури. Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.
        Стаття 9 Закону України “Про прокуратуру” визначає повноваження Генерального прокурора, зокрема, щодо видачі наказів з питань призначення прокурорів на адміністративні посади та звільнення їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом; призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом, а також виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України.
      За правилами частини третьої статті 16 Закону України “Про прокуратуру” прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
      Відповідно до пункту 2 частини другої статті 41 Закону України “Про прокуратуру” повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі: звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.
      Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” від 19.09.2019 № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі також Закон № 113-ІХ). Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.
       Відповідно до пункту 3 Розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
        Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
        За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
        Відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 358 “Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора” юридичну особу “Генеральна прокуратура України” перейменовано в “Офіс Генерального прокурора” без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
        Згідно наказу Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2020 року.
        Абзацом 1 пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
        Згідно підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” цього Закону прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
        Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
        Відповідно до пунктів 12, 13 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113 предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
        Відповідно до пунктів 7 - 17 Розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
      Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (далі також - Порядок №221).
       Відповідно до пунктів 1-5 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
        Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.
       Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
      Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
      Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Відповідно до пункту 6 розділу I Порядку №221 атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
        Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
        Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
         Судом встановлено,  що позивачем було подано заяву до Генерального прокурора України про переведення на посаду прокурора в міській прокуратурі.
         Згідно пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
         Згідно із пунктом 2 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
       Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8 розділу IV Порядку № 221).
        Відповідно до пунктів 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
      Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
         Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
         Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
         Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку № 221).
          Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п. 13 розділу IV Порядку № 221).
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку № 221).
        Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу IV Порядку № 221).
        Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16 розділу IV Порядку № 221).
        Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджений Порядок роботи кадрових комісій (далі також - Порядок №233).
        Відповідно до пункту 12 Порядку №233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів, присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
       Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
        Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
         Згідно з частиною першою статті 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
         Даний конституційний припис закріплено у  статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, за якою суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
        Розкриваючи зміст верховенства права, Європейський суд з прав людини констатує, що верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи мають обмежуватися законом.
       Оскаржуване рішення Восьмої кадрової комісії є рішенням суб`єкта владних повноважень та має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме бути прийнятим (вчиненим): 
1. на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;
2. з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 
3. обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 
4. безсторонньо (неупереджено); 
5. добросовісно; 
6. розсудливо; 
7. з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 
8. пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9. з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10. своєчасно, тобто протягом розумного строку.
        Відповідно до п. 12 Порядку № 233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
        З матеріалів справи встановлено, що позивач успішно пройшов перших два етапи  атестації та був допущений до співбесіди. 
         Позивачем зазначено, що в ході проведення атестації 06 липня 2020 року, до початку співбесіди, позивачем було виконане письмове практичне завдання, щодо якого у подальшому під час співбесіди, позивачеві було поставлені запитання, на які ним були надані вичерпні відповіді.
         Як свідчить зміст оскаржуваного рішення Восьмої кадрової комісії підставами для висновку про не проходження атестації позивачем ОСОБА_1 стали висновки кадрової комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, зокрема на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви у зв`язку з неповним розкриттям питань та неналежним рівням і обсягом мотивування у виконаному практичному завданні, а також згідно до висновку службового розслідування та висновку Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів стосовно позивача.
         Разом з цим, рішення від 07.07.2020 року № 8 не містить мотивування із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття, з урахуванням того, що співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
       Посилання відповідача Київської міської прокуратури в обґрунтування прийнятого рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами співбесіди на те, що під час співбесіди ОСОБА_1 продемонстрував відсутність базових знань та навичок щодо реалізації конституційних повноважень прокурора та основних положень кримінального процесуального законодавства України, не враховуються судом, оскільки такі висновки кадрової комісії не узгоджуються з результатами успішного проходження позивачем атестації у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та на загальні здібності та навички.
         Матеріали справи не містять доказів наявності зауважень за результатами дослідження матеріалів атестації в частині дотримання позивачем правил професійної етики та доброчесності, а сам факт проведення співбесіди із ОСОБА_1 свідчить про успішне проходження ним попередніх етапів, оскільки допуск до кожного наступного відбувається лише за наслідками успішного проходження попереднього (пункт 5 розділу ІІ “Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора”, пункт 6 розділу ІІІ “Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки” Порядку № 221).
       З приводу наведеного суд зазначає, що необхідною та достатньою передумовою для прийняття відповідачем висновку про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, є отримання кадровою комісією достовірної інформації, яка є достатньою для такого висновку,  що має ґрунтуватись на чітких, формалізованих та об`єктивних критеріях такого визнання (оцінювання) та повинно підтверджуватися достатньою достовірною інформацією.
       Щодо висновку комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з неповним розкриттям питань та неналежним рівням і обсягом мотивування у виконаному практичному завданні, суд звертає увагу на наступне.
        За умовами завдання ОСОБА_1 необхідно було надати відповідь, чи може слідчий суддя розглянути клопотання про обрання заходу в порядку ст.. 193 КПК України без участі підозрюваного. Якщо ні то яке порушується право відповідно до Європейської конвенції прав людини? З якого моменту втрачає законну силу дія ухвали про дозвіл на затримання з метою приводу? Чи законне вказане рішення слідчого судді та чи можливо її оскаржити та в якому порядку?
         В матеріалах справи наявна копія письмової відповіді ОСОБА_1 (т. 1 а. с. 37-38) та копія правильної відповіді, наданої Офісом Генерального прокурора (т. 3 а. с. 171-172) з аналізу та співставлення яких судом встановлена майже ідентичність цих відповідей з точки зору обґрунтованості та застосування правових норм під час надання відповіді. 
         Щодо не відповідності позивача вимогам професійної компетенції з приводу посилання на висновок службового розслідування від 11.04.2018 року, зокрема щодо порушень Кримінального процесуального кодексу України та Закону України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність” під час обшуку у адвоката, не підтверджуються фактичними матеріалами службового розслідування, а саме згідно з резолютивною частиною висновку службового розслідування не зазначено, що діями ОСОБА_1 були допущені порушення. Стосовно несвоєчасного повідомлення Ради адвокатів Одеської області про обшук у адвоката, про ігнорування клопотання адвоката про застосування технічних засобів фіксування під час обшуку та не зазначення у протоколі обшуку способу ідентифікації вилучених грошових коштів — 17315 грн. та 32175 доларів США, згідно з рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 18.09.2018 року № 401дп-18, яке винесено на підставі висновку службового розслідування від 11.04.2018 року до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 не притягували та дисциплінарне провадження відносно ОСОБА_1 не проводилося.
       Щодо не відповідності позивача вимогам професійної компетенції з приводу того, що у період з 2015 по 2018 роки ОСОБА_1 неодноразово ухвалював необґрунтовані постанови про закриття кримінального провадження № 42014100000000377, всупереч численним ухвалам суду (наприклад, Ухвала Печерського районного суду м. Києва від 06.09.2017 року) та ухиленню від проведення слідчих дії, а також не виконанням належним чином повноважень - не підтверджуються фактичними матеріалами службового розслідування та  рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів  від 30.05.2018 року № 905дс-18, яким зокрема, відмовлено у відкритті дисциплінарного провадження стосовно слідчих в ОВС третього слідчого відділу слідчого управління прокуратури міста Києва Головка П.Л. та Завгородного М.С.
        З урахуванням встановлених обставин суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву компетентності прокурора, без наведеного достатнього (достовірного) та належного обґрунтування такого висновку.
         Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (стаття 32).
        У рішенні від 10.02.2010 у справі “Серявін та інші проти України” Європейський Суд з прав людини наголосив, що “... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі “РуїсТоріха проти Іспанії” (RuizTorija v. Spain) від 09.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі “Суомінен проти Фінляндії” (Suominen v. Finland) від 01.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі “Гірвісаарі проти Фінляндії” (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001 року)”.
         Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини вироблено позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі “Дружстевнізаложнапріа та інші проти Чеської Республіки” від 31.07.2008 року, рішення у справі “Брайєн проти Об`єднаного Королівства” від 22.11.1995 року, рішення у справі “Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру” від 21.07.2011 року, рішення у справі “Путтер проти Болгарії” від 02.12.2010 року).
        Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України” від 02.11.2006 року, рішення у справі “Malone v. UnitedKindom” від 02.08.1984 року).
       З огляду на викладене, суд не приймає до уваги посилання представника Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку №233.
       Виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006, рішення у справі "Malone v. UnitedKindom" від 02.08.1984).
        Суд звертає увагу на те, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.
          Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації,  з огляду на наслідки, які це потягне.
        Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.
        Наведені вище висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду наведеною у постанові від 09.10.2019 року у справі № 9901/831/18.
        На переконання суду, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям чіткості, обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано жодних доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, та достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у компетентності прокурора без законного обґрунтування такого висновку.
       Відповідно до частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
        Частиною першою статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
        Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
         Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, жодними належними та допустимим доказами законність ухваленого рішення про неуспішне проходження позивачем атестації не доведена. Жодних доказів визнання позивача винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення, вчинення ним дисциплінарного проступку, чи корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, тощо, які могли б свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності,  і відповідно,  займаній посаді,  а ні оскаржуване рішення Десятої кадрової комісії,  а ні матеріали справи не містять.
      Натомість, позивачем доведено та надано достатньо доказів на підтвердження обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги.
       Підсумовуючи усе вищенаведене, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення Восьмої кадрової комісії від 07.07.2021 року № 8 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.
        Наслідком даного рішення є також скасування наказу Прокурора міста Києва О. Кіпера від 09.09.2020 року № 1876к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури м. Києва та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру” з 10.09.2020 року.
         При цьому суд враховує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевнізаложнапріа та інші проти Чеської Республіки" від 31.07.2008, рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22.11.1995, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21.07.2011, рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02.12.2010). Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006, рішення у справі "Malone v. UnitedKindom" від 02.08.1984).
          Згідно із п. 18 Розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX, у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.
         Відповідно до п. 19 розд. II Прикінцеві і перехідні положення цього ж Закону, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
         Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
         Згідно із наказом Київської міської прокуратури від 09 вересня 2020 року № 1876 к, керуючись статтею 11 Закону України “Про прокуратуру”, підпунктом 2 пункту 19 розділу  ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, наказано звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури міста Києва та органів прокуратури, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру з 10 вересня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії № 8 від 07.07.2020 року.
        Наказом Офісу Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року № 410 “Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур” перейменовано, зокрема юридичну особу “Прокуратура міста Києва” у “Київська міська прокуратура” без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.
        Наказом Офісу Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.
      Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає правомірним висновок суду першої інстанції про те, що наказ Прокурора міста Києва О. Кіпера від 09.09.2020 року № 1876к про звільнення ОСОБА_1 не відповідає вимогам частини 2  статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому підлягає скасуванню.
       Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону № 1697-VII, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.
    Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення  КЗпП України.
          Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
          Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.  
         При цьому  закон  не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті  235, статті  240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого  законом  порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
          Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.  
         Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018р. по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018р. по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019р. по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019р. по справі № 826/751/16, від 27.06.2019р. по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019р. по справі №826/8797/15, від 09.10.2019р. по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019р. по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019р. по справі № 816/584/17, від 15.04.2020р. по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020р. по справі №9901/226/19. 
         Як встановлено судом, позивач до звільнення займав посаду прокурора третього відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури м. Києва.
          За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції безпідставно було поновлено позивача у Київській міській прокуратурі, а тому рішення суду першої інстанції в цій частині слід змінити.
          Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
          Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
          Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.
         Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100  затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до п.2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
        За приписами абз.3 п.3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
        Згідно пункту 5 Порядку №100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
         Пунктом 8 вищезазначеного Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. 
       Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
        В матеріалах справи міститься довідка Київської міської прокуратури № 21/382 від 28.09.2020 року, Про заробітну плату ОСОБА_1 , який працював на посаді прокурора відділу прокуратури міста Києва за період роботи з 01.07.2020 по 31.08.2020 року, відповідно до якої, середньоденна заробітна плата позивача за останні два місяці роботи, що передували звільненню (липень-серпень 2020 р.), становить – 1  057,55 грн.
          У відповідності до листа Міністерства соціальної політики України від 29.07.2019   року № 1133/0/206-19 “Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік”, кількість робочих днів за період з 11 вересня 2020 року по 31 грудня 2020 року, становить – 78 днів.
         У відповідності до листа Міністерства соціальної політики України від12.08.2020 року № 3501-06/219“Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік”, кількість робочих днів за період з 01 січня 2021 року по 17 лютого 2021 року, становить – 32 дні.
         Отже, загальна кількість робочих днів за час вимушеного прогулу позивача за період з 11 вересня 2020 року по 17 лютого 2021 року становить – 110 днів.
         Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить: 1 057,55 грн. (середньоденна заробітна плата) Х 110 (кількість днів вимушеного прогулу)  = 116  330,50 грн.
         При цьому, чинне законодавство, зокрема  постанова Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, не містить жодних положень щодо можливості розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням майбутнього підвищення заробітної плати за відповідною посадою, з якої було звільнено працівника, а передбачає здійснення відповідного розрахунку виключно з урахуванням розміру заробітної плати за 2 місяці, що передували події звільнення.
        Посилання позивача на п.10 Порядку обчислення середньої заробітної плати є безпідставним, оскільки він підлягає застосуванню при збереженні за працівником середнього заробітку, а не під час обчислення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
        При цьому, жодні норми законодавства не передбачають збереження за працівником середнього заробітку в період, коли особа не перебуває у трудових відносинах внаслідок її звільнення із займаної посади, навіть у випадку, якщо таке звільнення в подальшому визнано судом неправомірним.
         З огляду на викладене, суд приходить до висновку про відсутність підстав для застосування у даному випадку підвищеного посадового окладу та коригування заробітної плати по відповідній посаді, з урахуванням поновлення на попередній посаді.
Згідно частини першої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.
 Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при вирішенні питання щодо поновлення позивача на посаді було неправильно застосовані норми матеріального права, а тому апеляційні скарги необхідно задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції - змінити.
Керуючись статтями 23, 33, 292, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

                                                                    ПОСТАНОВИВ  :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Апеляційні скарги  Київської міської прокуратури та Офісу Генерального прокурора – задовольнити частково.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 лютого  2021 року у справі № 200/9134/20-а – змінити.
В абзаці 4 резолютивної частини рішення   Донецького окружного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року замінити слова «у Київській міській прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді» на слова « у прокуратурі міста Києва». 
В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 лютого  2021 року – залишити без змін.
Повне судове рішення складено 07 липня 2021 року.  
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя                                                                                А.А. Блохін

Судді                                                                                                     Т.Г. Гаврищук

                                                                                                    І.В. Сіваченко