03.08.21
33/812/257/21

Миколаївський апеляційний суд

Справа № 33/812/257/21                                         Головуючий суду І інстанції
Категорія: ч. 1 ст. 155-1 КУпАП                         суддя Губницький Д.Г.
Суддя апеляційного суду
Чебанова-Губарєва Н.В.

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2021 року                                                               м. Миколаїв

Суддя судової палати у кримінальних справах Миколаївського апеляційного суду Чебанова-Губарєва Н.В.,
за участю секретаря                                – Сімірзіної П.М.,
особи, яку притягнуто
до адміністративної відповідальності        – ОСОБА_1 ,
захисника                                                – Когіна А.В.

розглянула апеляційну скаргу захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 – Когіна А.В. на постанову судді Ленінського районного суду м. Миколаєва від 18 червня 2021 року, якою 
ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешкає в АДРЕСА_1 , 
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 85 грн.

За постановою судді, 22.03.2021 р. о 15:30 год., ОСОБА_1 (директор ТОВ «Капітал Імідж Груп») вчинив правопорушення передбачене ч. 1 ст. 155-1 КУпАП зі змінами та доповненнями, як порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а саме: проведення розрахункової операції без застосування реєстратора розрахункових операцій (розрахункової книжки), без роздрукування та без видачі особи яка отримує товар розрахункового документа встановленої форми на повну суму проведеної операції та ведення з порушенням обліку товарних запасів за місцем їх реалізації та зберігання на загальну суму 22 000 грн. 
Так перевіркою встановлено (акт фактичної перевірки від 31.03.2021 № 2589/14/29/07/36813710):
1) проведення 22.03.2021 р. о 15.30 год. (дата та час) контрольної розрахункової операції при дизельного палива Євро5, вартістю 22 грн. за 1 літр. в кількості 13,64 літрів на загальну суму 300 грн. без застосування реєстратора розрахункових операцій (розрахункової книжки), без роздрукування та без видачі особи яка отримує товар розрахункового документа встановленої форми на повну суму проведеної операції, що є порушенням п.1, п.2 ст.3 Закону України від 06.07.1995 р. №265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі громадського харчування та послуг» із змінами і доповненнями.
2) не облікований надлишок дизельного палива Євро5. яке знаходилось 22.03.2021 в продажу не підтверджені первинними документами у розмірі 22000,00 грн., що є порушенням вимог п. 12 України від 06 липня 1995 року №265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі громадського харчування та послуг» із змінами і доповненнями.

В апеляційній скарзі захисник Когін А.В. просить постанову судді Ленінського районного суду м. Миколаєва від 18 червня 2021 року скасувати та закрити провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.

Апелянт вважає, що постанова винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, а висновки судді не відповідають фактичним обставинам справи.
Наголошує на тому, що протокол про адміністративне правопорушення складений з порушенням вимог ст. 256 КУпАП, оскільки у ньому невірно зазначено місце вчинення адміністративного правопорушення, не зазначено обставин вчинення адміністративного правопорушення саме директором ТОВ «Капітал Імідж Груп» ОСОБА_1 (коли, кому та яке пально було реалізовано), систематичності його дій, що є обов`язковою ознакою господарської діяльності та наявності мети – отримання прибутку, а також не зазначено свідків правопорушення.
Крім того, в порушення вимог ст. 254 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення складено через 63 дні після вчинення інкримінованого ОСОБА_1 діяння.

Заслухавши пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд доходить наступного.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 252 КУпАП, під час провадження в справах про адміністративні правопорушення забезпечується всебічне, повне і об`єктивне дослідження всіх обставин справи.
За змістом ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ст. 251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні. До таких даних відносять: протокол про адміністративне правопорушення, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, а також інші документи.
Відповідно до ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

За диспозицією ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, об`єктивна сторона правопорушення, полягає у порушенні встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.
Разом з тим, вказана норма є бланкетною адміністративно-правовою нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму ст. 155-1 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння.
Відповідно до п. п. 1, 2, 12 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані, серед іншого:
– проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій або через зареєстровані фіскальним сервером контролюючого органу програмні реєстратори розрахункових операцій зі створенням у паперовій та/або електронній формі відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок;
– надавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, при отриманні товарів (послуг) в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми та змісту на повну суму проведеної операції, створений в паперовій та/або електронній формі;
– вести в порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів, здійснювати продаж лише тих товарів (послуг), що відображені в такому обліку. Під час проведення перевірки надати контролюючим органам документи (у паперовій або електронній формі), які підтверджують облік та походження товарів, що на момент перевірки знаходяться у місці продажу (господарському об`єкті).
Суб`єктами правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, можуть бути особи, які відповідно до своїх функціональних обов`язків здійснюють розрахункові операції, а також посадові особи, до компетенції яких належить організація здійснення розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, суддя місцевого суду зазначив, що факт скоєння правопорушення підтверджується даними протоколу про адміністративне правопорушення № 280 від 24.05.2021 р., копією акту перевірки від 31.03.2021 р. та іншими матеріалами справи.

Всебічно та об`єктивно дослідивши всі обставини справи в їх сукупності, суд апеляційної інстанції вважає помилковим висновок судді місцевого суду про порушення ОСОБА_1 встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, виходячи з наступного.

У протоколі про адміністративне правопорушення № 280 від 24.05.2021 р., суть правопорушення викладена узагальнено та зазначено лише результати проведення фактичної перевірки від 31.03.2021, відповідно до акту № 2589/14/29/07/ НОМЕР_1 , та те, що ОСОБА_1 таким чином, будучи директором ТОВ «КАПТАЛ ІМІДЖ ГРУП», вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 155-1 КУпАП
Однак, вказаний протокол не містить інформації щодо фіксації факту розрахункової операції із зазначенням дати та часу проведення такого розрахунку та інформації про відмову ОСОБА_1 у наданні контролюючим органам документів, які підтверджують облік та походження товарів, що на момент перевірки знаходяться у місці продажу, що фактично вбачається зі змісту наведеного акту.
Крім того, до протоколу про адміністративне правопорушення не долучено будь-яких доказів, які підтверджують факт проведення розрахунку без використання реєстратора розрахункових операцій.

За такого, в матеріалах справи відсутні докази, які прямо вказували б на те, що ОСОБА_1 , як директор ТОВ «КАПІТАЛ ІМІДЖ ГРУП», відповідно до своїх функціональних обов`язків, не організував здійснення розрахункових операцій у встановленому законом порядку.
Таким чином, на думку апеляційного суду, у вищезазначеному протоколі про адміністративне правопорушення суть правопорушення не викладено в тому об`ємі, який дає підстави зробити висновок про те, що мала місце подія правопорушення та поза розумним сумнівом доводить наявність в діях особи складу інкримінованого йому діяння.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» від 30.05.2013 р. та «Карелін проти Росії» від 20.09.2016 р., у випадку, коли викладена в протоколі фабула правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Оцінюючи зазначені вище докази, апеляційний суд доходить висновку, що протокол про адміністративне правопорушення не може бути визнаний належним та допустимим доказом по даній справі в розумінні статті 251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійним беззаперечним доказом, а обставини, викладені в ньому повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності і не викликали сумніву у суду.
Враховуючи визначальну роль протоколу, як доказу підтвердження винуватості особи у вчиненні адміністративного правопорушення, з урахуванням наявних порушень, суд позбавлений можливості всебічно, повно і об`єктивно з`ясувати обставини справи, у відповідності до вимог ст. ст. 245, 280 КУпАП та прийняти рішення щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведення винуватості особи тлумачаться на її користь.
Згідно ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини.
У відповідності до п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 року у справі «Кобець проти України» доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.

Отже, дослідивши усі обставини справи в їх сукупності та оцінюючи зібрані у справі докази, апеляційний суд вважає, що матеріалами справи не доведено наявність в діях ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, а викладені в постанові судді висновки не відповідають фактичним обставинам справи.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За наведеного, апеляційна скарга захисника Когіна А.В. підлягає задоволенню, а провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , у відповідності до ст. 247 КУпАП, – закриттю. 

Керуючись ст. ст. 247, 294 КУпАП, – 

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 – Когіна А.В. задовольнити.
Постанову судді Ленінського районного суду м. Миколаєва від 18 червня 2021 року, якою  ОСОБА_1 ,  визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, скасувати.
Провадження в справі відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Миколаївського
апеляційного суду                                 Н.В. Чебанова-Губарєва