ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 580/842/21                                                       Головуючий у І інстанції - Гайдаш В.А.
                                                                                                   Суддя-доповідач - Мельничук В.П.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  27 липня 2021 року                                                                                            м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

                Головуючого-судді:                  Мельничука В.П.        
                                                   суддів:                  Лічевецького І.О., Оксененка О.М.,   

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Рось» на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2021 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Рось» до Головного управління ДПС у Черкаській області про визнання протиправним та скасування рішення, -

     В С Т А Н О В И Л А:
Товариство з обмеженою відповідальністю «Агро-Рось» звернулось до Черкаського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління ДПС у Черкаській області, в якому просило визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 27.10.2021 № 0001760707.
В обґрунтування позовних вимог Позивач посилався на те, що Відповідач протиправно виніс оскаржуване податкове повідомлення-рішення від 27.10.2021 № 0001760707, оскільки ним не доведено факт продажу Позивачем алкогольного напою без марки акцизного податку, зокрема, фотофіксацією такого продажу, засвідчення даного факту присутніми свідками. Крім того, положення ст. 11 Закону   України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» стосується виробників алкогольних напоїв, які наносять на етикетку первинну інформацію (акцизну марку), а не їх реалізаторів.
Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено. 
Не погоджуючись з постановленим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Агро-Рось» подало апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти  нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити повністю. 
В апеляційній скарзі Товариство з обмеженою відповідальністю «Агро-Рось» посилається на порушення судом першої інстанції норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.
Апеляційна скарга мотивована тим, що наведений в Акті перевірки висновок контролюючого органу є необґрунтованим та таким, що не відповідає дійсним обставинами справи, не підтверджений доказами, а винесене на його підставі спірне податкове повідомлення-рішення є безпідставними та неправомірними, а тому підлягає скасуванню.
На адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від Головного управління ДПС у Черкаській області, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. В обґрунтування своєї правової позиції зазначає, що факт реалізації алкогольного напою, який зберігався в магазині за адресою: Черкаська обл., Смілянський р-н, с. Самгородок, вул. Хрещатик, буд. 31, де здійснює свою господарську діяльність ТОВ «Гро-Рось» підтверджується фіскальним чеком від 30.09.2020 № 18683 та письмовими поясненнями особи, яка здійснила продаж алкогольного напою та провела розрахункову операцію. Також, доказом зберігання слугує акт зняття залишків товарних запасів на торговельному об`єкті, в якому зазначено вказаний алкогольний напій, що в свою чергу підтверджує його зберігання на місці здійснення торгівельної діяльності Позивача, для подальшої реалізації кінцевому споживачу.
Крім того, на адресу суду надійшло клопотання Головного управління ДПС у Черкаській області про заміну неналежного Відповідача, в якому просить здійснити заміну Відповідача з Головного управління ДПС у Черкаській області на Головне управління ДПС у Черкаській області як відокремленого підрозділу (код ЄДРПОУ ВП: 44131663).
Так,  постановою Кабінету Міністрів України «Деякі питання територіальних органів Державної податкової служби» від 30 вересня 2020 року № 893     постановлено ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної податкової служби за переліком згідно додатку. На базі ліквідованого Головного управління ДПС у м.Києві утворено територіальний орган на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України - Головне управління ДПС у м.Києві (код ЄДРПОУ 44116011), яке створено 30 вересня 2020 року, про що міститься відповідний запис в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за № 1000741030008085321.
Відповідно до п. 7 Положення про Державну податкову службу України, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 06 березня 2019 року № 227, Державна податкова служба здійснює повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку її територіальні органи. Державна податкова служба та її територіальні органи є контролюючими органами (податковими органами, органами стягнення).
Згідно п. 1 Положення про Головне управління ДПС у Черкаській області, затвердженого наказом Державної податкової служби України від 12 листопада 2020 року № 643 (далі - Положення), Головне управління ДПС у Черкаській області є територіальним органом, утвореним на правах відокремленого підрозділу Державної податкової служби України, ГУ ДПС у Черкаській області забезпечує реалізацію повноважень ДПС України на території Черкаської області та Головне управління ДПС у Черкаській області (код ЄДРПОУ 44131663) є правонаступником майна, прав та обов`язків Головного управління ДПС у Черкаській області (код ЄДРПОУ 43142920).
Відповідно до п. 15 Положення Головне управління ДПС у Черкаській області (код ЄДРПОУ 44131663) утворюється без статусу юридичної особи та є органом державної влади, має окремий баланс, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку та бланк зі своїм найменуванням та із зображенням Державного Герба України, є розпорядником бюджетних коштів.
Статтею 52 Кодексу адміністративного судочинства України     встановлено, що у разі вибуття або заміни сторони чи третьої особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд допускає на будь-якій стадії судового процесу заміну відповідної сторони чи третьої особи її правонаступником. Усі дії, вчинені в адміністративному процесі до вступу правонаступника, обов`язкові для нього в такій самій мірі, у якій вони були б обов`язкові для особи, яку він замінив.
З огляду на вказане, колегія суддів вважає клопотання таким, що підлягає задоволенню, тому слід замінити сторону - Головне управління Державної податкової служби у Черкаській області (код ЄДРПОУ 43142920) на його правонаступника - Головне управління Державної податкової служби у Черкаській області (код ЄДРПОУ ВП: 44131663).
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, згідно з п. 3 ч. 1  ст. 311  КАС України, яким передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Відповідно до ч. 1  ст. 308  КАС України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 30.09.2020 посадовими особами Головного управління ДПС у Черкаській області проведено фактичну перевірку магазину за місцем здійснення господарської діяльності ТОВ «Агро-Рось», що розташований за адресою: Черкаська обл., Смілянський р-н, с. Самгородок, вул. Хрещатик, буд. 31, результати перевірки оформлені актом від 07.10.2020 № 353/23/23/07/30929025.
Зазначеною перевіркою, зокрема, встановлено факт реалізації ТОВ «Агро-Рось» за місцем здійснення його господарської діяльності алкогольного напою із вмістом спирту 40% у скляній пляшці об`ємом 0,5 л без марки акцизного податку встановленого зразка, а саме: настоянки «Білий дуб», виробник ТОВ «ЛГЗ «Прайм», що підтверджується відомостями фіскального чека від 30.09.2020 № 18683 та письмовими поясненнями особи (продавця), яка провела розрахункову операцію.
На підставі встановленого порушення Головним управлінням ДПС у Черкаській області винесено податкове повідомлення-рішення від 27.10.2021 № 0001760707, яким до Позивача застосовано штрафну (фінансову) санкцію за платежем «адміністративні штрафи та штрафні санкції за порушення закону у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів» в сумі 17000 грн.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням Позивачем подано до Державної податкової служби України скаргу від 06.11.2020 № 11/20-С1.
Рішенням від 18.01.2021 № 1172/6/99-00-06-03-02-06 Державна податкова служба України  залишила податкове повідомлення-рішення від 27.10.2021 № 0001760707 без змін, а скаргу - без задоволення.
Вважаючи вказані дії протиправними, а свої права порушеними, Позивач звернувся до адміністративного суду з даним адміністративним позовом.
Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову суд першої інстанції виходив з того, що факт реалізації ТОВ «Агро-Рось» алкогольного напою із вмістом спирту 40% у скляній пляшці об`ємом 0,5 л, а саме: настоянки «Білий дуб», виробник ТОВ «ЛГЗ «Прайм», без марки акцизного податку встановленого зразка підтверджується відомостями фіскального чека від 30.09.2020 № 18683 та письмовими поясненнями особи (продавця), яка провела розрахункову операцію гр. ОСОБА_1 , що є порушенням вимог ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до частини 2  статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Так, правовідносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема: визначають вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства, регулює Податковий кодекс України.
Приписами п.  226.1  ст.  226    Податкового кодексу України    передбачено, що у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.
Відповідно до вимог п.    226.3    ст.  226 ПК України   виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України.
Згідно з вимогами пп.  14.1.107  п.    14.1  ст.  14 ПК України    марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.
Відповідно до вимог пп.    222.1.2. п.  222.1  ст.  222 ПК України    суми податку з алкогольних напоїв, для виробництва яких використовується спирт етиловий неденатурований, сплачуються при придбанні марок акцизного податку.
Нормами пп.  222.1.3    п.    222.1    ст.    222 ПК України  передбачено, що підприємства, які виробляють вина виноградні з додаванням спирту та міцні вермути, інші зброджені напої з додаванням спирту, суміші із зброджених напоїв з додаванням спирту, суміші зброджених напоїв з безалкогольними напоями з додаванням спирту, сплачують податок при придбанні марок акцизного податку на суму, розраховану із ставок податку на готову продукцію, вироблену з виноматеріалів чи сусла, при виробництві яких використовується спирт етиловий.
Отже, марка акцизного збору є підтвердженням факту оплати акцизного податку і, що така оплата здійснюється в момент придбання марок акцизного податку.
Згідно з вимогами п.  226.9    ст.  226 ПК України  вважаються такими, що немарковані: - алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку; - алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції; - алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари.
Наведене свідчить, що немаркованими вважаються алкогольні напої, за які не було сплачено, або було сплачено не в належному розмірі (на момент розливу) акцизний податок.
Приписами п. 20 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 № 1251  передбачено, що вважаються такими, що немарковані, алкогольні напої та тютюнові вироби у випадках, визначених пунктом    226.9        статті    226 Податкового кодексу України, а також алкогольні напої з марками, що мають такі пошкодження:
- пошкодження, які унеможливлюють встановлення реквізитів, передбачених абзацом сьомим пункту 5 цього Положення;
- наявність відкритого надриву з краю марки, розмір якого (ширина, довжина) перевищує такі значення: вертикальний надрив - 4 х 10 міліметрів; горизонтальний - 4 х 20 міліметрів; діагональний - 4 х 18 міліметрів (довжина діагонального розриву визначається як прямокутна проекція);
- пошкодження, внаслідок яких зменшилася довжина марки на 10 чи більше міліметрів або ширина марки - на 5 чи більше міліметрів;
- відсутність кута марки площею більше ніж 150 кв. міліметрів, довжина меншої сторони якого становить більше ніж 10 міліметрів.
Статтею 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" передбачено, що до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.
Як вбачається з матеріалів справи, Відповідачем факт реалізації ТОВ «Агро-Рось» алкогольного напою із вмістом спирту 40% у скляній пляшці об`ємом 0,5 л, а саме: настоянки «Білий дуб», виробник ТОВ «ЛГЗ «Прайм», без марки акцизного податку встановленого зразка підтверджується відомостями фіскального чека від 30.09.2020 № 18683 та письмовими поясненнями особи (продавця), яка провела розрахункову операцію гр. ОСОБА_1 .
Частиною другою  статті 73 КАС  передбачено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Згідно частин першої, другої  статті 72 КАС доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Колегія суддів звертає увагу, що контролюючим органом даний алкогольний напій не був вилучений, що унеможливлює дослідження вказаного алкогольного напою на предмет відсутності марки акцизного податку.
Крім того, результати фотофіксації наведених в акті перевірки фактів також відсутні в матеріалах справи.
Відтак, колегія суддів звертає увагу, що Відповідач не надав на підтвердження викладених ним обставин доказів, які б відповідали вимогам ст.ст. 73 - 76 КАС України, а саме лише посилання на допущення вищевказаного правопорушення та надання відомостей фіскального чеку від 30.09.2020 № 18683 та письмових пояснень особи (продавця), яка провела розрахункову операцію гр. ОСОБА_1 , які містяться в матеріалах справи не дають колегії суддів можливості вважати такі обставини об`єктивно існуючими та належно доведеними.
Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що матеріали справи не містять жодних належних та допустимих доказів, що підтверджують факт зберігання Позивачем алкогольних напоїв без марок акцизного податку.
Згідно з частинами першою та другою    статті 77 КАС України    кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених    статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (ч. 2 цієї статті).
В свою чергу, Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, зазначений обов`язок не виконано, та у встановленому порядку не обґрунтовано правомірність свого рішення в межах спірних правовідносин, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку про визнання податкового повідомлення-рішення від 27.10.2021 № 0001760707 протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Положеннями  ст. 242 КАС України  рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п. 2 ч. 1  ст. 315 КАС України  за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Приписи п. п. 1, 4 ч. 1  ст. 317 КАС України  визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при прийнятті рішення порушено норми матеріального та процесуального права, що стали підставою для невірного вирішення справи. У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції  скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Рось» задовольнити.
Відповідно до ч. 6  статті 139 КАС України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до ч. 1  статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього  Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
З огляду на задоволення позовних вимог, та згідно з вимогами  статті 139 КАС України, судові витрати підлягають стягненню на користь Позивача з Відповідача, який є суб`єктом владних повноважень.
Відповідно до  статті 132 КАС України  судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Відповідно до ч. 6  статті 139 КАС України  розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
З наявних в матеріалах справи квитанцій вбачається, що Позивачем сплачено судовий збір: за подачу адміністративного позову в розмірі 2270,00 грн. (а.с. 19) та за подачу апеляційної скарги в розмірі 3405,00 грн. (а.с. 48-а), які слід стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Черкаській області у сумі 5675,00 грн. на корить Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Рось». 
Керуючись ст. ст. 241, 242,   243,   308,   311,   315,  317,   321,   322,   325, 328  Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Рось» - задовольнити. 
Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2021 року -  скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Рось» до Головного управління ДПС у Черкаській області про визнання протиправним та скасування рішення - задовольнити. 
Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Черкаській області від 27.10.2021 № 0001760707.
Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Агро-Рось» (20751, Черкаська обл., с. Ташлик, вул. Б. Хмельницького, 103, код ЄДРПОУ 30929025) понесені судові витрати зі сплати судового збору за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Черкаській області (18002, м. Черкаси, вул. Хрещатик, 235, код ЄДРПОУ ВП 44131663) у сумі 5675 (п`ять тисяч шістсот сімдесят п`ять)  грн. 00 коп.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не підлягає касаційному оскарженню, відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.    

Головуючий-суддя:                                                                     В.П. Мельничук

                     Судді:                                                                      І.О. Лічевецький 

                                                                                                          О.М. Оксененко