ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2021 року 
м. Київ

Справа №  905/1897/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Губенко Н. М. - головуючий, Кролевець О. А., Мамалуй О. О., 

за участю секретаря судового засідання - Охоти В.Б.,

представників учасників справи:
прокуратури - Косенко Д.В.,
позивача - не з`явився,
відповідача 1 - не з`явився,
відповідача 2 - не з`явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Заступника керівника Донецької обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Донецької області
у складі судді Левшиної Г. В.
від 17.03.2021 та
на постанову Східного апеляційного господарського суду 
у складі колегії суддів: Пуль О. А., Білоусова Я. О., Тарасова І. В.
від 27.05.2021

за позовом Заступника керівника Донецької обласної прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України
до Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю "Внедренчеське підприємство Мост"
про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору № 41/07 від 17.07.2020,
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
Заступник керівника Донецької обласної прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю "Внедренчеське підприємство Мост" про: - визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради від 02.06.2020 про затвердження тендерної документації на закупівлю робіт (ДК 021:2015 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) "Капітальний ремонт сталезалізобетонного мосту №1 по вул. Трудова у м. Бахмут Донецької області" (коригування); - визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради, оформленого протоколом від 30.06.2020, щодо визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "Внедренчеське підприємство Мост" переможцем торгів з закупівлі робіт з капітального ремонту сталезалізобетонного мосту №1 по вул. Трудова у м. Бахмут Донецької області (коригування) (ідентифікатор закупівлі №UA-2020-06-09-000152-b); - визнання недійсним, укладеного між Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Внедренчеське підприємство Мост",  договору №41/07 про виконання робіт з капітального ремонту сталезалізобетонного мосту №1 по вул. Трудова у м. Бахмут Донецької області (коригування), вартістю 6479040,71 грн.
Позов мотивовано тим, що: замовник перевищив встановлені законодавством допустимі межі розміру забезпечення тендерної пропозиції, які можуть встановлюватись у тендерній документації для надання учасниками торгів; у тендерній документації не передбачено, а учасником не надано повного переліку документів, що підтверджують відсутність всіх підстав, визначених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі"; опубліковане замовником оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції; пункт 3 "Відхилення тендерних пропозицій" розділу 5 "Оцінка тендерної пропозиції" тендерної документації викладений в редакції Закону України "Про публічні закупівлі", яка втратила чинність на дату оголошення торгів; пункт 1 розділу 2 "Порядок внесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації" тендерної документації не відповідає положенням частини 2 статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі"; пункт 1 розділу 3 "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації не відповідає положенням частини 6 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням Господарського суду Донецької області від 17.03.2021 у справі                                        № 905/1897/20, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 27.05.2021, у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду першої інстанції та постанова апеляційного господарського суду мотивовані тим, що:
- сума очікуваної вартості предмету закупівлі складала 6572172 грн, відтак розмір забезпечення тендерної пропозиції не повинен був перевищувати 32860,86 грн. Водночас, заявлений замовником розмір забезпечення є більшим 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі, як це передбачено статтею 25 Закону України "Про публічні закупівлі";
- Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради допущено помилку у зазначенні розміру забезпечення пропозиції, що ним не заперечується, при цьому така помилка є технічною і не вплинула на правомірність проведення тендерної закупівлі. У той же час заперечень щодо розміру забезпечення від інших учасників аукціону не надходило, результати тендеру іншим учасником - Товариством з обмеженою відповідальністю "Інтех Комплект" з ціновою пропозицією 6540000 грн, або будь-якими іншими учасниками, які бажали взяти участь у закупівлі, не оскаржувались. Отже, визначення розміру забезпечення не вплинуло на прийняття     чи відхилення пропозицій учасників торгів, відповідно, не вплинуло на кінцевий результат публічних закупівель та не призвело до втрат бюджету, також не встановлено факт порушення конкурентного законодавства уповноваженими органами; 
- встановлення замовником у тендерній документації більшого на 7139,14 грн розміру забезпечення тендерної пропозиції не є значно завищеним розміром, як вважає прокурор, та не може бути тією обставиною, за якою безумовно слід визнавати закупівлю недійсною, оскільки до матеріалів справи прокурором не надано жодних доказів, які б спростовували даний висновок суду, а допущене порушення обмежило можливість прийняття участі інших потенційних учасників торгів, які для прийняття участі у торгах не мали можливості надати встановлений у тендерній документації розмір забезпечення тендерної пропозиції; 
- будь-яка заінтересована особа мала можливість після публікації про закупівлю з 09.06.2020, з огляду на оприлюднений 10.07.2020 висновок Східного офісу Держаудитслужби України про допущені порушення у частині завищення розміру забезпечення тендерної пропозиції, подати свої заперечення щодо цього. Разом з тим, жодних доказів порушення прав інших осіб матеріали справи не містять;
- учасник закупівлі - Товариство з обмеженою відповідальністю "Внедренчеське підприємство Мост" надало усі документи та інформацію, які вимагалися замовником, останнього визнано переможцем процедури закупівлі, а тому укладення у подальшому спірного договору узгоджується з вимогами чинного законодавства;
- оскільки судами встановлено відповідність, у тому числі рішення тендерного комітету Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради, оформленого протоколом від 30.06.2020 щодо визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Внедренческе підприємство Мост» переможцем торгів із закупівлі робіт з капітального ремонту сталезалізобетонного мосту №1 по вул. Трудова у м. Бахмут Донецької області (коригування) (ідентифікатор закупівлі №UA-2020-06-09-000152-b) вимогам     Закону України «Про публічні закупівлі», правові підстави для визнання недійсним договору №41/07 про виконання робіт з капітального ремонту сталезалізобетонного мосту №1 по вул. Трудова у м. Бахмут Донецької області (коригування) на суму 6479040,71 грн - відсутні;
- фактично умови договору №41/07, який укладений між відповідачами, на виконання робіт з капітального ремонту сталезалізобетонного мосту №1 по вул. Трудова у м. Бахмут Донецької області (коригування) на суму 6479040,71 грн, виконані. За результатами виконаних робіт, відповідно до вимог Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №461, на підставі акта готовності об`єкта до експлуатації від 10.12.2020, 11.12.2020 видано сертифікат, який засвідчує відповідність закінченого будівництвом об`єкта проектній документації та підтверджує його готовність до експлуатації.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи касаційної скарги. Доводи інших учасників справи
У касаційній скарзі скаржник просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 17.03.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 27.05.2021 у даній справі, та прийняти нове рішення про задоволення позову.
Заступник керівника Донецької обласної прокуратури у якості підстав касаційного оскарження судових рішень зазначив пункт 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, а саме:  відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування абзацу 3 частини 1 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" у подібних правовідносинах.
Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради подало відзив на касаційну скаргу, в якому просило залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного господарського суду залишити без змін.
4. Позиція Верховного Суду
Імперативними приписами частини другої статті 300 Господарського процесуального кодексу України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Касаційне провадження у даній справі відкрито згідно з пунктом 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, яка визначає, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Зі змісту вказаної норми вбачається, що вона спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію відносин та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.
Визначення подібності правовідносин міститься у правових висновках, викладених у судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду та об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.
Так, об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в ухвалі від 27 березня 2020 року у справі № 910/4450/19 зазначила, що подібність правовідносин в іншій аналогічній справі визначається за такими критеріями: суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин та об`єкт (предмет). 
Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм. При цьому, зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови від 27 березня 2018 року у справі № 910/17999/16; пункт 38 постанови від 25 квітня 2018 року у справі № 925/3/17, пункт 40 постанови від 25 квітня 2018 року у справі №910/24257/16). Такі ж висновки були викладені у постановах Верховного Суду України від 21 грудня 2016 року у справі № 910/8956/15 та від 13 вересня 2017 року у справі № 923/682/16.
Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 травня 2020 року у справі № 910/719/19, пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 червня 2018 року у справі № 922/2383/16; пункт 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі № 910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі № 2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 757/31606/15ц).
Скаржник у касаційній скарзі зазначає, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано абзац 3 частини 1 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм у подібних правовідносинах.
Абзацом 3 частини 1 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що розмір забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру / спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру / спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією / оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.
Здійснюючи касаційне провадження у даній справі колегією суддів Касаційного господарського суду встановлено, що Верховним Судом у касаційному порядку переглядалася справа № 905/1562/20 за позовом Заступника прокурора Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України до Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю "Внедренческе підприємство Мост" про: - визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління від 28.05.2020 про затвердження тендерної документації на закупівлю робіт (ДК 021:2015 45453000-7 - капітальний ремонт і реставрація) "Капітальний ремонт мосту по вул. Миру у м. Бахмут"; - визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління, оформленого протоколом від 24.06.2020, щодо визначення Товариства переможцем торгів із закупівлі робіт з капітального ремонту мосту по вул.  Миру у м. Бахмут (ідентифікатор закупівлі №UA-2020-06-05-000694-b); - визнання недійсним, укладеного 09.07.2020 між Управлінням та Товариством, договору №    40/07 про виконання робіт з капітального ремонту мосту по вул. Миру у м. Бахмут на суму 7    261 800,02 грн.
Суди першої та апеляційної інстанцій у справі № 905/1562/20 відмовили у задоволенні позовних вимог. Ухвалюючи рішення та постанову суди виходили з того, що: -посилання прокурора на те, що замовником у тендерній документації не передбачено, а учасником не надано повного переліку документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 12, 13 частини 1 статті     17, частиною     6 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", позбавлені належного доказового обґрунтування та спростовуються наявними у матеріалах справи документами; учасникам надана можливість вибору мови, що не завадило останнім подати тендерні пропозиції, а замовнику їх розглянути та визначити переможця; - визначення замовником тендеру п`ятиденного терміну для переможця процедури торгів щодо представлення документів, які підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною     2 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", узгоджується із приписами статті 17 вказаного Закону; - позивачем не доведено, що до Управління мало місце звернення за роз`ясненнями або з вимогами щодо усунення порушення, відповідно до статті 24 Закону "Про публічні закупівлі"; - Управління визнало факт допущеної помилки у зазначенні розміру забезпечення пропозиції, який повинен був становити 36    745, 85 грн та вказало, що така помилка є технічною і не вплинула на правомірність проведення тендерної закупівлі; - помилка у розмірі тендерного забезпечення є суто технічною, та не призвела до порушення чиїх-небудь інтересів, також не призвела до втрат бюджету, тощо; - заперечень щодо розміру забезпечення від інших учасників не надходило (протилежної інформації учасниками справи суду не надано), результати тендеру іншим учасником з ціновою пропозицією 7    349    120 грн чи будь-якими іншими особами, бажаючими прийняти участь у закупівлі, не оскаржувались; визначення розміру забезпечення не вплинуло на прийняття чи відхилення пропозицій учасників торгів, відповідно, не вплинуло на кінцевий результат публічних закупівель, факт порушення конкурентного законодавства уповноваженими органами не встановлено; - вказані органом фінансового контролю у висновку за результатами моніторингу закупівлі порушення щодо розміщеного замовником повідомлення носять формальний характер; - фактично умови оспорюваного договору виконані; за результатами виконаних робіт, відповідно до вимог Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №461, на підставі акта готовності об`єкта до експлуатації від 09.11.2020 та 23.11.2020 видано сертифікат, який засвідчує відповідність закінченого будівництвом об`єкта проектній документації та підтверджує його готовність до експлуатації.
Судові рішення у справі № 905/1562/20 залишені без змін постановою Верховного Суду від 07.07.2021. 
З викладеного вище вбачається, що правовідносини у справі № 905/1562/20 та у справі № 905/1897/20 є подібними, у розумінні критеріїв подібності.
Заступник прокурора Донецької обласної у якості підстав касаційного оскарження судових рішень у справі № 905/1562/20 зазначив пункт 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, а саме: відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування абзацу 3 частини 1 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" у подібних правовідносинах (правові наслідки завищення замовником торгів розміру тендерного забезпечення).
Переглядаючи судові рішення у справі № 905/1562/20 в касаційному порядку, Верховний Суд зробив висновок щодо застосування абзацу 3 частини 1 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі", та зазначив, що завищення розміру забезпечення тендерної пропозиції не є безумовною підставою для визнання недійсними правочинів, які вчинені за наслідком таких торгів.
Водночас, Верховний Суд залишив без змін рішення судів попередніх інстанцій у справі № 905/1562/20 з наступних мотивів: 
- на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту; 
- визнання недійсним вже виконаного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все, отримане за таким договором, і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору), а прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.
Таким чином, враховуючи зазначені висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 07.07.2021 у справі № 905/1562/20, в тому числі щодо ефективності способу захисту, від яких Суд у цій справі не вбачає підстав відступати, з огляду на встановлені у даній справі судами попередніх інстанцій обставини виконання договору, укладеного в результаті закупівлі, та беручи до уваги те, що прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави, колегія суддів погоджується з висновками судів про відсутність правових підстав для задоволення позову.
5. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Пунктом 1 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу - без задоволення.
Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань (стаття 309 Господарського процесуального кодексу України).
З огляду на наведене, Верховний Суд дійшов висновку про залишення касаційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції без змін через відсутність передбачених процесуальним законом підстав для їх скасування.
6. Судові витрати
Судовий збір за подання касаційної скарги в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладається на скаржника. 
Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд 
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу Заступника керівника Донецької обласної прокуратури залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Донецької області від 17.03.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 27.05.2021 у справі № 905/1897/20 залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                        Н.М. Губенко

Судді                                                                                                    О.А. Кролевець  

                                                                                                             О.О. Мамалуй