ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
27 вересня 2021 року           справа №200/4613/21 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді Міронової Г.М., суддів:  Компанієць І.Д., Геращенка І.В., розглянув в порядку письмового провадження апеляційну скаргу     ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина № НОМЕР_1 )  на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 30 червня 2021 р.  у справі  № 200/4613/21 (головуючий І інстанції суддя Бабаш Г.П.)  за позовом   ОСОБА_1  до   ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина № НОМЕР_1 )  про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,
                                        
                                          ВСТАНОВИВ:

Позивач 20.04.2021 року звернувся до суду з  позовною заявою до відповідача, в якій  просив:
- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо відмови подання необхідних документів до органів Пенсійного фонду для призначення пенсії за вислугу років відповідно до статті 12 Закону № 2262-XII від 01.01.1992 «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», у разі відсутності на момент подання заяви необхідних документів для призначення пенсії надати допомогу в їх одержані;
- зобов`язати відповідача подати необхідні документи до органу Пенсійного фонду для призначення пенсії за вислугу років відповідно до статті 12 Закону № 2262-XII від 01.01.1992 «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», у разі відсутності на момент подання заяви необхідних документів для призначення пенсії надати допомогу в їх одержані (а.с. 1-5).  
Рішенням  Донецького окружного адміністративного суду від 30 червня 2021 року у справі  №  200/4613/21   позов  задоволено.
Визнано протиправними дії Донецького прикордонного загону Військова частина НОМЕР_1 щодо відмови в оформленні та направленні необхідних документів до органу Пенсійного фонду для призначення ОСОБА_1 пенсії за вислугу років відповідно до  ст. 12 Закону України “Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби”.
Зобов`язано Донецький прикордонний загін Військова частина НОМЕР_1 оформити та направити необхідні документи до відповідного органу Пенсійного фонду для призначення ОСОБА_1 пенсії за вислугу років відповідно до  ст. 12 Закону України “Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби”.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Вирішено питання судових витрат (а.с. 31-33). 
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій  просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні його позовних вимог у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги  вказує на те, що  при опрацюванні відповіді на заяву позивача було встановлено, що позивач не набув право на пенсію відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб». За таких обставин вважає, що підготовка та направлення документів за заявою особи, яка не набула право на пенсію, відповідно до Закону та Інструкції № 760 від 17.09.2018 не передбачено.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково  поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів  та вимог апеляційної скарги.
Згідно  п. 3 ч. 1  ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження.
Судами  першої  та апеляційної інстанцій встановлено, що позивач   ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проходив військову службу з 24.12.1996 року по 06.04.1998 року,  з 16.11.1998 року по 10.07.2018 року перебував на військовій службі за контрактом.
Наказом Державної прикордонної служби України м. Маріуполь Державної прикордонної служби України від 10.07.2018 року № 362-ОС “По особовому складу” у відповідності до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» старшого прапорщика ОСОБА_1 контролера-кулеметника третьої групи охорони комендантського відділення відділу організації повсякденної діяльності штабу припинено (розірвано) контракт, звільнено з військової служби та виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.
З вищезазначеного наказу вбачається, що вислуга років на 10 липня 2018 року складає: календарна: 20 років 11 місяців 06 днів; пільгова: 14 років 02 місяці 11 днів; всього: 35 років 01 місяць 11 днів (а.с. 8).
З 24.12.1996 року по 06.04.1998 року позивач проходив строкову військову службу, з 16.11.1998 року по 10.07.2018 року перебував на військовій службі за контрактом, яку проходив в Донецькому прикордонному загоні військова частина НОМЕР_1 , що підтверджується військовим квитком НОМЕР_2 виданим Олександрівським районним військовим комісаріатом Донецької області на ім`я ОСОБА_1 (а.с. 9-11).
Позивач має статус учасника бойових дій, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_3 від 30 квітня 2015 року (а.с. 17).
24.03.2021 року ОСОБА_1 звернувся до Донецького прикордонного загону із заявою, в якій просив оформити та подати необхідні документ до органів Пенсійного фонду для призначення пенсії за вислугу років відповідно до статті 12 Закону № 2262-XII  від 01.01.1992 «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», у разі відсутності на момент подання заяви необхідних документів для призначення пенсії, надати допомогу в їх одержанні (а.с. 6).
Листом від 30.03.2021 року № 12/3161 Донецький прикордонний загін Державної прикордонної служби України повідомив позивача про відсутність правових підстав для призначення пенсії за вислугу років (а.с. 7).
Відмовляючи в оформленні та направленні документів щодо позивача до відповідного органу Пенсійного фонду України, відповідач виходив з того, що умовою для призначення пенсії за вислугу років відповідно до п. “а”  ст. 12 Закону України “Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби та деяких інших осіб”  є наявність на день звільнення відповідної календарної вислуги років, яку позивач не мав.
Рішення суду першої інстанції в частині відмови у  задоволенні позовних вимог не оскаржено.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо часткового  задоволення позовних вимог з огляду на наступне.
Відповідно до п. 1 Порядку подання та оформлення документів для призначення (перерахунку) пенсій відповідно до  Закону України “Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб”, затвердженого  постановою правління Пенсійного фонду України від 30 січня 2007 року № 3-1, заяви про призначення пенсії за вислугу років та по інвалідності особам, звільненим зі служби, які мають право на пенсію згідно з вказаним Законом, та особам, які мають право на пенсійне забезпечення відповідно до міжнародних договорів у галузі пенсійного забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, подаються цими особами до головних управлінь Пенсійного фонду України в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі (далі - органи, що призначають пенсії) через уповноважені структурні підрозділи Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства надзвичайних ситуацій України, Міністерства інфраструктури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державної прикордонної служби України, Державної податкової служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державної інспекції техногенної безпеки України (далі - міністерства та інші органи).
Міністерства та інші органи, їх територіальні підрозділи в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі визначають уповноважені структурні підрозділи, на які за їх рішенням покладаються функції щодо підготовки та подання до органів, що призначають пенсії, необхідних для призначення пенсії документів (далі - уповноважені структурні підрозділи).
Пунктом 12 Порядку визначено, що Уповноважений структурний підрозділ у 10-денний термін з дня одержання заяви про призначення пенсії оформляє всі необхідні документи і своє подання про призначення пенсії (додаток 2), ознайомлює з ним особу, якій оформлюється пенсія, і направляє до    органу, що призначає пенсії за місцем проживання особи.
Уповноважений структурний підрозділ надає допомогу особі в одержанні відсутніх на момент подання заяви документів для призначення пенсії.
У разі якщо підготовлені не всі необхідні для призначення пенсії документи, подаються наявні документи, а документи, яких не вистачає, подаються додатково в строки, визначені пунктом 6 цього Порядку.
За змістом  пп. 5 п. 4 Положення про головні управління Пенсійного фонду України в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, затвердженого  постановою правління Пенсійного фонду України від 22 грудня 2014 року № 28-2, Головне управління Фонду відповідно до покладених на нього завдань здійснює призначення (перерахунок) та виплату пенсій військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу та іншим особам (крім військовослужбовців строкової служби та членів їх сімей), які мають право на пенсію згідно із  Законом України “Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб”. 
Відповідно до  ст. 17 Закону України “Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби та деяких інших осіб” особам офіцерського складу, прапорщикам і мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби і військової служби за контрактом, іншим особам, зазначеним у пунктах “б” - “д” статті 1-2 цього Закону, які мають право на пенсію за цим Законом, до вислуги років для призначення пенсії зараховуються, зокрема, військова служба.
Статтею  2 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” встановлено, що  військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Пунктом 6  ст. 2 вказаного Закону  визначені види військової служби, до яких належить, зокрема, військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.
За приписами абз. 2 п.1  ст. 8 Закону України “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей”  час перебування громадян України на військовій службі зараховується до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Час проходження строкової військової служби та військової служби за призовом осіб офіцерського складу, а також час проходження військової служби в особливий період, що оголошується відповідно до  Закону України “Про оборону України”, зараховуються до стажу роботи, що дає право на призначення пенсії за віком на пільгових умовах, якщо на момент призову на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу в особливий період, що оголошується відповідно до  Закону України "Про оборону України", особа навчалася за фахом у професійно-технічному навчальному закладі, працювала за професією або займала посаду, що дає право на призначення пенсії за віком на пільгових умовах. Час навчання в професійно-технічному навчальному закладі, час проходження строкової військової служби, а також час проходження військової служби в особливий період, що оголошується відповідно до  Закону України “Про оборону України”, які зараховуються до стажу роботи, що дає право на призначення пенсії за віком на пільгових умовах, не повинні перевищувати наявного стажу роботи, що дає право на пенсію за віком на пільгових умовах.    
Час проходження військовослужбовцями військової служби в особливий період, що оголошується відповідно до  Закону України “Про оборону України”, зараховується до їх вислуги років, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби на пільгових умовах у порядку, який визначається Кабінетом Міністрів України.
Статтею 17-1 Закону України “Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби та деяких інших осіб”  визначено, що порядок обчислення вислуги років та визначення пільгових умов призначення пенсій особам, які мають право на пенсію за цим Законом, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 1992 року № 393  затверджено Порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським та членам їхніх сімей.
Вказана постанова є підзаконним нормативно-правовим актом, мета якого конкретизувати нормативне регулювання з метою вирішення питань, що виникають з приводу призначення пенсії за вислугу років, зокрема, і на пільгових умовах.
Таким чином основним актом, на підставі якого здійснюється обчислення періоду проходження військової служби для зарахування його до стажу є Закон № 2262-XII. Пільгове обчислення періоду проходження військової служби є похідним від визначальної підстави і може визначатись іншими підзаконними нормативно-правовими актами, зокрема, Постановою № 393. Можливість пільгового обчислення вказаного періоду пов`язується, насамперед, зі спеціальним статусом, якого особи набули в результаті виконання відповідної роботи, яка визначена у законодавчому порядку. 
Отже, є необґрунтованим твердження відповідача про те, що визначальною для набуття права на призначення пенсії за вислугу років є саме календарна вислуга років, оскільки цей висновок ґрунтується на неправильному застосуванні норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини. 
Відповідно до пп. “а” п. 3 вказаного Порядку до вислуги років для призначення пенсій особам, зазначеним в абзаці першому пункту 1 цієї  постанови, зараховується на пільгових умовах один місяць служби за три місяці, зокрема, час проходження служби, протягом якого особа брала участь в антитерористичній операції.
Отже, законодавством чітко визначено, що таким категоріям осіб як позивач до вислуги років для призначення пенсій зараховується на пільгових умовах один місяць служби за три місяці, зокрема, час проходження служби, протягом якого особа брала участь в антитерористичній операції.
З огляду на наведене при визначенні вислуги років для призначення пенсії за вислугу років відповідно до п. “а”  ст. 12 Закону України “Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби та деяких інших осіб”  відповідач зобов`язаний був зарахувати на пільгових умовах один місяць служби за три місяці час проходження служби, протягом якого позивач брав участь в антитерористичній операції.
Із зарахуванням вказаного періоду на пільгових умовах вислуга років позивача становила понад  23 календарних роки та 6 місяців, що свідчить про те, що він набув право на призначення пенсії за вислугу років відповідно до п. “а”  ст. 12 Закону України “Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби та деяких інших осіб”.
Неправомірне застосування відповідачем наведених положень законодавства призвело до порушення права позивача на призначення пенсії за вислугу років.
Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 03.03.2021 року у справі  № 805/3923/18-а.
Таким чином, на час звільнення з військової служби позивач набув право на призначення пенсії за вислугу років, у зв`язку з чим звернувся до відповідача із заявою, в якій просив оформити та подати необхідні документи до органу Пенсійного фонду України для призначення такої пенсії. Проте, відповідач, не врахувавши вислуги років позивача на пільгових умовах, протиправно відмовив позивачу в оформленні та поданні документів для призначення пенсії за вислугу років.
Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають у застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень. У більш звуженому розумінні дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчиняти конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).
Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду України від 21 травня 2013 року № 21-87а13.
Згідно з частиною 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За унормуванням п. 7 ч. 2 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України в разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправними та  зобов`язання вчинити певні дії
Отже, суд наділений повноваженнями щодо зобов`язання відповідача вчинити певні дії, і це прямо вбачається з п. 4 ч. 2 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України.
За приписами  ч. 4 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
При цьому спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
За таких обставин позов підлягає частковому задоволенню, як вірно зазначено судом першої інстанції.
Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок  щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З огляду на приписи ст. 77 КАС України стосовно обов`язку доказування правомірності своїх дій суб`єктом владних повноважень судова колегія не приймає доводи апелянта щодо недоведеності позивачем порушення його права.  
З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду не вбачається.  
Керуючись ст. ст. 205, 308, 311, 313, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, 

                                           ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу   Донецького прикордонного загону (Військова частина № НОМЕР_1 )  на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 30 червня 2021 р.     -  залишити без задоволення.
Рішення   Донецького окружного адміністративного суду від 30 червня 2021 р.  у справі  № 200/4613/21  -  залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не  підлягає касаційному оскарженню крім  випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 
Повне судове рішення складено 27 вересня 2021 року.

Головуючий  суддя                                                                                 Г.М. Міронова                   
Судді                                                                                                               І.Д. Компанієць
                                                                                                                 І.В. Геращенко