14.07.21
22-ц/812/1268/21
Справа № 490/2171/13-ц Головуючий у 1-й інстанції Гуденко О. А.
Провадження № 22ц/812/1268/21 
Провадження № 22ц/812/1343/21 Доповідач в апеляційній інстанції Ямкова О.О.

П О С Т А Н О В А
 
Іменем України
14 липня 2021 року                                                 м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати в цивільних справах Миколаївського апеляційного суду у складі:
головуючої: Ямкової О. О.,
суддів: Колосовського С. Ю., Локтіонової О. В., 
із секретарем: Горенко Ю. В.,
за участю: представника боржника – Крупки Ю. М.,
                розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу
за апеляційними скаргами 
ОСОБА_1 , від імені якого діє 
адвокат Крупка Юрій Миколайович,
ОСОБА_2  
на ухвалу Центрального районного суду міста Миколаєва від 26 травня 2021 року, постановлену під головуванням судді Гуденко О. А. в залі суду в місті Миколаєві о 18 годині, зі складанням її повного тексту 31 травня 2021 року, по справі 
за скаргою
ОСОБА_1 
на дії старшого державного виконавця Заводського відділу 
Державної виконавчої служби у місті Миколаєві
Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса)
(далі – Заводський ВДВС ) 
з примусового виконання судового рішення, -

В С Т А Н О В И Л А: 

26 лютого 2013 року ОСОБА_2 звернулася до суду із позовною заявою до ОСОБА_1 про стягнення аліментів на утримання сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у розмірі ј частини з усіх видів заробітку, та доходів. 
Заочним рішенням Центрального районного суду міста Миколаєва від 20 березня 2013 року позов ОСОБА_2 задоволено, ухвалено про стягнення з ОСОБА_1 на її користь на утримання сина ОСОБА_3 аліменти в розмірі ј  частини з усіх видів заробітку, починаючи з 26 лютого 2013 року і до його повноліття.
Рішення набрало законної сили, а виконавчий лист 25 квітня 2013 року видано позивачці ОСОБА_2 , як стягувачу. 
12 листопада 2020 року та 31 березня 2021 року ОСОБА_1 , від імені якого діє адвокат Крупка Ю. М., звернувся до суду зі скаргою та її доповненням, у яких просив визнати дії старшого державного виконавця Заводського ВДВС щодо порядку здійснення розрахунку та сам розрахунок заборгованості зі сплати аліментів від 20.09.2020 - неправомірними, виключити з нього відомості про його доходи за січень 2020 року, отримані з продажу майна, та сплати аліментів на суму 67 082 грн 52 коп., та включити до сплати аліментів на утримання дитини кошти, сплачені боржником на ім`я стягувача за квитанціями у період 2015-2016 років та у 2019 році, на загальну суму 3 300 Євро, які еквівалентні на час їх сплати 89 281 грн. Внаслідок відсутності у нього, як боржника, заборгованості зі сплати аліментів, просив визнати неправомірними постанови, винесені 13.10.2020 та 1.02.2021 старшим державним виконавцем Заводського ВДВС про накладення арешту на майно, що належить йому, та про встановлення для нього тимчасових обмежень у різних правах. 
12 квітня 2021 року начальником Заводського ВДВС подана заява про закриття провадження за скаргою в частині оскарження боржником розрахунку заборгованості, який на думку представника ВДВС, пов`язаний не з неправильно здійсненим державним виконавцем розрахунком, а у зв`язку зі спором між стягувачем та боржником.
Ухвалою Центрального районного суду міста Миколаєва від 26 травня 2021 року у задоволенні клопотання начальника Заводського ВДВС відмовлено.
Ухвалою Центрального районного суду міста Миколаєва від 26 травня 2021 року скарга ОСОБА_1 задоволена частково, зобов`язано старшого державного виконавця Заводського ВДВС виключити з розрахунку його дохід за січень 2019 року та нараховані на нього аліменти в сумі 67 082 грн 52 коп.. В решті вимог відмовлено. 
Суд першої інстанції обґрунтовував своє рішення тим, що підстав для включення доходу від продажу майна в розрахунок аліментів не має, але не має і підстав для визнання неправомірними дії державного виконавця з проведення такого розрахунку заборгованості, у зв`язку з невизначеною судовою практикою у цих правовідносинах. В той же час недобросовісна поведінка боржника з оплати аліментів, та не визнання стягувачем мети перерахування ним коштів у період 2015-2016 років, та в 2019 році, не дає підстав державному виконавцю включити здійснені боржником виплати в розрахунок аліментів. Тому, накладаючи арешт на майно боржника та встановлюючи для нього тимчасові обмеження у правах, виконавець діяв в межах повноважень, наданих йому законом. 
Не погодившись із зазначеною ухвалою суду в частині відмови у задоволенні вимог, боржник ОСОБА_1 , від імені якого діє адвокат Крупка Ю. М., просить її скасувати в частині та постановити в цій частині нову про задоволення його скарги, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи в частині відсутності підстав для включення у здійсненні нарахування перераховані ним на підставі 14 квитанцій аліменти за період 2015-2016р.р. та за 3 квитанціями у 2019 року на загальну сум 3300 Євро, та як наслідок залишення без задоволення визнання неправомірними винесених виконавцем постанов про накладення арешту та обмеження у правах.
Стягувачем ОСОБА_2 також подана апеляційна скарга в частині задоволених вимог про виключення із розрахунку заборгованості доходу, отриманого від продажу майна, з проханням скасувати ухвалу в цій частині та постановити нову про відмову в задоволенні вимог боржника. Посилалася виключно на невичерпний перелік доходів, з яких повинні нараховуватися аліменти на утримання дитини. 
Державним виконавцем відзиву на апеляційні скарги не надано. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які приймали участь у справі, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга боржника підлягає задоволенню, а апеляційна скарга стягувача підлягає залишенню без задоволення із наступних підстав. 
Відповідно до статті 447 ЦПК сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.
За роз`ясненнями, наданими в пунктах 13, 20 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №6  від 07.02.2014р. «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах» скарга має відповідати загальним вимогам щодо форми та змісту позовної заяви, передбаченим положеннями ЦПК, та містити відомості, зазначені в пунктах 3 - 5 частини сьомої статті 82 Закону України «Про виконавче провадження», зокрема зміст оскаржуваних рішень, дій чи бездіяльності державного виконавця або іншої посадової особи державної виконавчої служби та норму закону, яку порушено, а також обставини, якими заявник обґрунтовує свої вимоги. 
З матеріалів справи вбачається, що у квітні 2013 року стягувачкою отримано виконавчий лист у суді (т.1 а.с.16), та його подано до примусового виконання до Заводського ВДВС, після чого відкликано у 2015 році з виконання, та знову подано на примусове виконання 5 квітня 2019 року (т.1 а.с.108-111, 128, 178-180).
В подальшому, після розрахунку виконавцем заборгованості зі сплати аліментів від 13.02.2020 і 14.02.2020, та оспорювання його боржником у судовому порядку, начальником Заводського ВДВС 3.04.2020 винесена постанова про скасування розрахунків заборгованості зі сплати аліментів (т.1 а.с.179-180), та стягувачем виконавчий лист 28.09.2020 відізвано з примусового виконання (т.1 а.с.202).
29 вересня 2020 року виконавче провадження з примусового виконання заочного рішення суду від 20.03.2019 відкрито знов, у зв`язку з повторною подачею стягувачкою 28.09.2020 виконавчого документу (т.2 а.с.4, 6-7).
Одночасно з відкриттям провадження проведено розрахунок зі сплати аліментів, яка на 30.09.2020 складає 32 876 грн 95 коп. (т. 2 а.с.4-5).
Вважаючи, що діями старшого державного виконавця при повторному розрахунку аліментів, який ним здійснено 20.09.2020 та встановлена заборгованість станом на 30.09.2020 порушені його права, боржник ОСОБА_1 оскаржив їх у судовому порядку, посилаючись на повторне безпідставне включення до розрахунку заборгованості дохід, отриманий ним у січні 2020 року від продажу майна, та безпідставне не включення здійснену ним добровільну оплату аліментів у період 2015-2016р.р. та трьох платежів у 2019 році. 
Згідно частини 4 статті 71 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний обчислювати розмір заборгованості із сплати аліментів щомісяця. 
За правилами статті 74 Закону України  «Про виконавче провадження» розмір заборгованості по аліментах визначається державним виконавцем за місцем виконання рішення, виходячи з фактичного заробітку (доходів), одержаного боржником за час, протягом якого стягнення не провадилось, або одержуваного ним на момент визначення заборгованості у твердій грошовій сумі або у відсотковому відношенні. Якщо боржник в цей період не працював, заборгованість визначається виходячи з середньої заробітної плати для даної місцевості. Державний виконавець у разі надходження виконавчого документа повинен підрахувати розмір заборгованості по аліментах і повідомити про нього стягувачу і боржнику.
Виконавець зобов`язаний повідомити про розрахунок заборгованості стягувачу і боржнику у разі: 1) надходження виконавчого документа на виконання від стягувача; 2) подання заяви стягувачем або боржником; 3) надіслання постанови на підприємство, в установу, організацію, до фізичної особи - підприємця, фізичної особи, які виплачують боржнику відповідно заробітну плату, пенсію, стипендію чи інші доходи; 4) надіслання виконавчого документа за належністю до іншого органу державної виконавчої служби; 5) закінчення виконавчого провадження.
Частиною першою статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Посилаючись саме на такі норми Закону України «Про виконавче провадження», боржник вказував на безпідставність державного виконавця повторного розрахунку заборгованості з включенням доходу від продажу майна, яке визнано за постановою начальника відділу від 3.04.2020 незаконним. Отже, не з`ясувавши обсяг доходів боржника та добровільність сплати ним коштів у період 2015-2016р.р. та 2019 році, старший державний виконавець визначила такі платежі виключно не за їх призначенням, а з наявності на це згоди стягувача.
Так, за матеріалами справи слідує, що з 2015 та по 2018 роки , а також у 2019 році (три платежа) боржник добровільно перераховував на користь стягувача кошти в іноземній валюті, факт чого ОСОБА_2 не заперечувався, та підтверджений відсутністю примусового виконавчого провадження у цей період (т.1 а.с.45-102, 125-129, 137, т.2 а.с.13-63).
Разом з тим стягувачем, як добровільні платежі за аліментами, визнані лише платежі за 2017-2018р.р. (т.1 а.с.137), а аналогічного змісту платежі, що проведені у 2015-2016р.р. та три платежі у 2019 році на загальну суму 3 300 Євро, не визнані з посиланням на спільне проживання учасників справи та їх повернення у розпорядження боржника, без підтвердження таких обставин за допомогою належних доказів.
При цьому, стягувачем спочатку заперечувалося призначення такого платежу, з посиланням на відсутність їх офіційного перекладу, а після їх перекладу, вони не визнані судом першої інстанції, як платежі за аліментами, з посиланням, як на включення проведення їх оплати до розрахунку, що не відповідає змісту самого розрахунку проведеному старший державним виконавцем 20.09.2020, так і на невірний переклад, що не відповідає змісту цього офіційного перекладу, який здійснений ліцензованим перекладачем, а отже такі висновки суду ґрунтуються виключно на припущеннях. 
За таких обставин колегія суддів вважає вимоги боржника про неправомірність дій старшого державного виконавця при здійснені розрахунку із заборгованості по аліментам, та відмовою включити до такого розрахунку оплату на суму 3 300 Євро, здійснену боржником добровільно у 2015-2016р.р. та 2019 році на підставі поданих ним квитанцій, - обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню. 
Підстав вважати, що такі вимоги безпосередньо пов`язані зі спором між сторонами, та не стосуються правильності порядку здійснення виконавцем такого розрахунку, не має, так як виконавець є незалежною та самостійною процесуальною особою, а тому повинен при здійсненні розрахунку включати усі відомості, що мають належне підтвердження за допомогою письмових доказів, а не в залежності від бажань стягувача, у якої також є право на оскарження розрахунку, який здійснюється державним виконавцем. 
За такого мотивування суду щодо неналежності виконання боржником свого обов`язку, а саме не щомісячно, та шляхом перерахування різного розміру сум – є безпідставними, оскільки спростовується, як відсутністю примусового виконання за виконавчим документом, та за наявності добровільного перерахування платежів, так і логічним поясненням боржника щодо особливостей оплати комісій за здійснені ним перекази.
Одночасно висновки суду першої інстанції в частині відсутності підстав для включення до розрахунку доходу за січень 2020 року, отриманого від продажу майна, є обґрунтованими та такими, що відповідають, як вимогам статті 74 Закону України «Про виконавче провадження», постанови КМУ від 26.02.1993 №146 «Про перелік видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного із подружжя, дітей, батьків, інших осіб», так і правовим висновкам ОП КЦС від 25.01.2021, викладеним ним при розгляді справи №758/10761/13ц.
Крім цього незаконність включення такого виду доходу, з якого визначені розмір заборгованості з аліментів, підтверджена і змістом постанови, винесеної 3.04.2020 начальником Заводського ВДВС, а отже доводи щодо безпідставності задоволення цих вимог боржника, що викладені стягувачем у своїй апеляційній скарзі, не є слушними та не підлягають задоволенню. 
В той же час, відмовляючи у задоволенні скарги щодо визнання неправомірними постанов старшого державного виконавця про накладення арешту та застосування до боржника тимчасових обмежень у здійснені прав, суд першої інстанції помилково виходив з того, що накладення арешту державним виконавцем здійснено в межах його повноважень за наявності заборгованості з платежів за три місця, та після вирішення судом справи про виключення із заборгованості розмір нарахованих аліментів за січень 2020 року, це стане підставою для самостійного скасування державним виконавцем таких постанов.
Однак, до таких висновків суд першої інстанції прийшов безпідставно, та з порушенням вимог норм матеріального права в частині самостійного скасування державним виконавцем постанов про тимчасові обмеження боржника, оскільки встановив, що умови, передбачені пунктами 1 і 2 частини 9 статті 71 Закони України «Про виконавче провадження» для прийняття виконавцем відносно боржника таких постанов про обмеження у здійснені своїх прав не відбулися, а отже дії виконавця з тимчасового обмеження боржника є неправомірними.
Крім цього у старшого державного виконавця, на переконання колегії суддів, не було законних підстав і для винесення постанови про накладення арешту на майно боржника, оскільки, по-перше, такі заходи були застосовані на підставі неправомірно зробленого розрахунку заборгованості, за незаконним включення боргу за січень 2020 року, та таке визнано начальником ВДВС у винесеній ним постанові, а також у зв`язку з безпідставним не включенням здійснених боржником добровільних виплат, а за такого, умови, які дають право виконавцю для винесення такого виду постанов у відповідності до статі 56 Закону України «Про виконавче провадження», не наступили, так як арешт застосовується лише з метою реального виконання судового рішення, а не у якості попередження належності виконання зобов`язання та своєчасності повідомлення про виконання цього обов`язку. 
За наведених обставин колегія суддів вважає за необхідне погодитися з такими доводами боржника, визнавши дії старшого державного виконавця з винесення постанов про накладення арешту та встановлення тимчасових обмежень – неправомірними. 
Враховуючи встановлені колегією суддів обставини справи, ухвала суду, яка постановлена в частині відмови у задоволенні скарги з порушенням норм матеріального права, а висновки, що зроблені судом не відповідають обставинам справи, підлягає скасуванню згідно до положень, передбачених пунктом 2 частини 1 статті 374 ЦПК України, пунктом 3, 4 частини 1, частини 2 статті 376 ЦПК України, з ухваленням в цій частині нового судового рішення про їх задоволення.
В іншій частині ухвала суду, яка оскаржена стягувачем, постановлена у відповідності до норм матеріального права та з дотримання норм процесуального права, а тому скасуванню не підлягає. 
Враховуючи задоволення скарги боржника, з Заводського ВДВС у місті Миколаєві на його користь слід стягнути судові витрати, сплачені боржником за розгляд справи у суді апеляційної інстанції у відповідності до положень статей 141, 452 ЦПК України у сумі 454 грн. 
Керуючись статтями 367, 374, 376, 381, 382, 384, 451 ЦПК України, колегія суддів 

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану в його інтересах адвокатом Крупкою Ю. М., задовольнити.
Ухвалу Центрального районного суду міста Миколаєва від 26 травня 2021 року в частині відмови у врахуванні коштів, визнання неправомірними постанов та зобов`язання вчинити певні дії – скасувати, та постановити нову про задоволення скарги в цій частині.
Зобов`язати старшого державного виконавця Заводського відділу державної виконавчої служби у м. Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) включити у розрахунок зі сплати аліментів внесені боржником ОСОБА_1 кошти, перераховані на ім`я стягувача ОСОБА_2 за квитанціями від 29.06.2015, 13.07.2015, 1.09.2015, 18.12.2015, 11.01.2016, 8.02.2016, 8.03.2016, 1.06.2016, 28.07.2016, 3.09.2016, 4.10.2016, 24.10.2016, 14.11.2016, 15.12.2016, 25.09.2019, 19.10.2019 і 28.10.2019 на загальну суму 89 281 грн 22 коп., еквівалентну 3 300 Євро.
Визнати дії старшого державного виконавця Заводського відділу державної виконавчої служби у м. Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) з винесення 13 жовтня 2020 року постанови про накладення арешту на майно, що належить боржнику ОСОБА_1 – неправомірними, та зобов`язати усунути допущені порушення шляхом скасування таких заходів з направленням відомостей про це до Державного реєстру обтяжень речових прав на нерухоме майно, Державного реєстру обтяжень речових прав рухомого майна, та інших органів, що здійснюють реєстрацію обтяжень відносно цього майна.
Визнати неправомірними дії старшого державного виконавця Заводського відділу державної виконавчої служби у м. Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) у процесі здійснення виконавчого провадження №63154340 та винесення: 2 лютого 2021 року постанови про встановлення тимчасового обмеження боржника ОСОБА_1 у праві користування вогнепальною мисливською, пневматичною та охолощеною зброєю, пристроями вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії; 1 лютого 2021 року постанови про встановлення тимчасового обмеження боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України; 2 лютого 2021 року постанови про встановлення тимчасового обмеження боржника ОСОБА_1 у праві полювання; 1 лютого 2021 року постанови про встановлення тимчасового обмеження боржника ОСОБА_1 у праві керування транспортними засобами, та зобов`язати усунути допущені порушення прав боржника. 
Стягнути з Заводського відділу державної виконавчої служби у м. Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 454 грн 00 коп..
В іншій частині ухвалу суду про задоволення вимог скарги залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів, у випадках передбачених статтею 389 ЦПК України до Верховного Суду.

Головуюча О. О. Ямкова

Судді С. Ю. Колосовський 
О. В. Локтіонова