ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"19" серпня 2021 р.           Справа№ 911/3035/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Коробенка Г.П.
суддів:            Кравчука Г.А. 
          Козир Т.П. 

за участю секретаря судового засідання Огірко А.О.

за участю представника(-ів): згідно з протоколом судового засідання від 19.08.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз"
на рішення Господарського суду Київської області від 02.09.2020 (повний текст підписано 13.11.2020)
у справі №911/3035/19 (суддя Мальована Л.Я.)
за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз"
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз"
про стягнення 988604372,37 грн,

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулося до суду з позовом про стягнення з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз"  заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу у розмірі 988604372 грн 37 коп., з яких: 826105714 грн 82 коп. - борг; 120246382 грн 97 коп. - пеня; 31760823 грн 15 коп. - інфляційні втрати; 10491451 грн 43 коп. - 3% річних.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у зв`язку з нездійсненням відповідачем заходів щодо самостійного врегулювання негативних небалансів у порядку, встановленого Кодексом газотранспортної системи, позивач у липні 2018 р. - лютому 2019 р. надав відповідачу послуги балансування для врегулювання небалансів згідно договору транспортування природного газу № 1512000723 від 17.12.2015 на загальну суму 826105714 грн 82 коп.
Рішенням Господарського суду Київської області від 02.09.2020 у справі №911/3035/19 у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Відмовляючи в позові, суд виходив з того, що дії позивача при складанні односторонніх актів про надання послуг балансування, розрахунків та рахунків, в яких визначено вартість послуг балансування, свідчать про порушення позивачем порядку надання послуг балансування, всіх допустимих термінів та строків передбачених умовами Договору та нормами Кодексу ГТС, правил балансування визначених Законом України «Про ринок природного газу», відсутність обґрунтування реальних витрат, що в свою чергу унеможливило своєчасного самостійного врегулювання небалансу відповідачем; безпідставним та необґрунтованим є також застосування алгоритму розрахунку вартості послуг з балансування обсягів природного газу у спірному періоді, що проведений позивачем, виходячи з коефіцієнту 1,2, замість 1; враховуючи той факт, що позивачем не надано суду належних та допустимих доказів, зі змісту яких можливо встановити момент, з якого відповідач вважається таким, що прострочив зобов`язання за Договором у розумінні ст. 612 ЦК України та п. 9.4. Договору, вимога позивача про стягнення з відповідача пені визнана судом необґрунтованою; суд дійшов висновку про те, що відповідач не може нести відповідальність, передбачену статтею 625 ЦК України, оскільки саме позивачем допущено прострочення зобов`язання у вигляді не направлення до 14 числа місяця, наступного за звітним одностороннього акту про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3-5 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС, рахунку на оплату, звіту по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу) за спірний період відсутні будь-які правові підстави для здійснення оплати послуг балансування обсягів природного газу в сумі, що заявлена позивачем до стягнення. Також місцевий господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для нарахування відповідачу пені, трьох відсотків та інфляційних втрат, посилаючись на те, що розрахунок за транспортування природного газу в частині оплати його вартості у спірному періоді за рахунок коштів, отриманих з Державного бюджету України на надання пільг, субсидій та компенсацій населенню здійснювався між сторонами в порядку, передбаченому постановою Кабінету Міністрів України № 256 від 04.03.2002 та з дотримання встановлених цим нормативно-правовим актом строків.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 02.09.2020 у справі №911/3035/19 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні  вимоги повністю.
Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм матеріального права, зокрема, ст.ст. 526, 536, 549, 614, 625, 651 ЦК України, ч. 3 ст. 198, ст.ст. 216, 218, ч.2 ст.231 ГК України та процесуального права, зокрема, ст. 238 ГПК України. В апеляційній скарзі скаржником викладено обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, аналогічні тим, які викладено в позовній заяві.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючого: Коробенко Г.П., суддів: Іоннікова І.А.,Тарасенко К.В..) від 16.12.2020 у справі №911/35035/19 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Укртрансгаз".
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення, посилаючись на те, що мотиви та підстави, зазначені в ній щодо скасування рішення суду є безпідставними та необґрунтованими, а рішення суду постановлено у відповідності до вимог чинного законодавства.
22.01.2021 через канцелярію Північного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" надійшло клопотання про зупинення провадження у справі №911/3035/19 до розгляду Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №922/3987/19. В обґрунтування вказаного клопотання, заявник посилається на те, що у справі №922/3987/19 будуть встановлюватися підстави для проведення розрахунку послуг з балансування на підставі одностороннього акта про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформленого оператором газотранспортної системи, що також підлягає дослідженню у справі №911/3035/19, наявні підстави для зупинення провадження у даній справі до закінчення розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №922/3987/19.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.01.2021, для розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства "Укртрансгаз" у справі №911/3035/19, у зв`язку із перебуванням у відпустці судді Тарасенко К.В., сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Коробенко Г.П., судді: Іоннікова І.А., Кравчук Г.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.01.2021 постановлено здійснювати розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства "Укртрансгаз" у справі №911/3035/19 спочатку колегією суддів у складі: Коробенка Г.П. (головуючий, доповідач), Іоннікова І.А., Кравчук Г.П., яка визначена протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.01.2021; розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства "Укртрансгаз"у справі №911/3035/19 призначено на 16.02.2021.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.02.2021 зупинено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Київської області від 02.09.2020 у справі №911/3035/19 до перегляду Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №922/3987/19.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.06.2021 поновлено апеляційне провадження у справі №911/3035/19; повідомлено учасників справи, що апеляційна скарга розглядатиметься у судовому засіданні 02.07.2021.
01.07.2021 через канцелярію суду від відповідача надійшли додаткові пояснення з урахуванням висновків, викладених в постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №922/3987/19 та висновків Верховного Суду у справах у подібних правовідносинах, зокрема, у справах №№924/59/20, 911/1159/18, 903/904/19, 904/5147/19, 926/2479/19, 916/67/19, 908/3104/19, 915/2360/19, 904/2611/18, 904/2611/18.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.07.2021 для розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства "Укртрансгаз" у справі №911/3035/19 у зв`язку із перебуванням у відпустці судді Іоннікової І.А. сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Коробенко Г.П., судді: Козир Т.П., Кравчук Г.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.07.2021 постановлено здійснювати розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства "Укртрансгаз" у справі №911/3035/19 спочатку колегією суддів у складі: Коробенка Г.П. (головуючий, доповідач), Козир Т.П., Кравчук Г.А., яка визначена протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.07.2021; розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства "Укртрансгаз" у справі №911/3035/19 призначено на 20.07.2021.
19.07.2021 через канцелярію суду від відповідача надійшли письмові пояснення, в яких Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" стверджувало про не підтвердження позивачем жодними належними та допустимими доказами наявності загрози цілісності газотранспортної системи та вчинення балансуючих дій у спірний період, дотримання порядку визначення небалансу, здійснення алокації, вчинення заходів з врегулювання небалансу, факту понесення реальних витрат на врегулювання небалансів саме відповідача, розрахунку вартості небалансів із застосуванням коефіцієнту 1,2 відповідно до вимог Кодексу ГТС. При цьому відповідач зазначив, що односторонні акти позивача без підтвердження змісту та обсягу операцій вказаних в них - документами, складеними відповідно до вимог Кодексу ГТС, не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу та відповідно вартості послуг балансування газу. Також відповідач вказував на те, що сторонами не укладено Додатків №№1, 2, 3 до договору транспортування природного газу від 17.12.2015 № 151200723, що вказує на неузгодженість сторонами такої істотної умови як предмет договору; відсутність узгоджених умов щодо обсягів та порядку надання послуг (передбачені в додатках 1,2,3) унеможливлює належне виконання умов договору, у тому числі, в частині порядку визначення обсягу та вартості послуг балансування.
В судовому засіданні апеляційної інстанції 20.07.2021 оголошено перерву на 19.08.2021.
17.08.2021 через канцелярію суду від відповідача надійшли додаткові пояснення, в яких Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" стверджувало про відсутність укладених додатків №1, №2, №3 до Договору, про що відповідач також зазначав у відзиві на апеляційну скаргу та додаткових поясненнях; при цьому відповідач вказує, що на документі під назвою Додаток №3 до Договору, копія якого подана позивачем до матеріалів справи (т.3 а.с. 192-197), з боку замовника міститься підпис невідомої особи, а саме: не зазначено прізвище, ім`я та посада особи, яка є підписантом, водночас "Київоблгаз" не уповноважував жодну посадову особу на підписання та укладення Додатку №3 до Договору, в якому визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, жодний примірник оригіналу Додатку №3 до Договору у відповідача відсутній, а тому достовірність даного документу АТ "Київоблгаз" ставить під сумнів. Відповідач стверджує, що у зв`язку з не укладанням відповідних додатків до Договору сторонами не узгоджено умов щодо обсягів та порядку надання послуг балансування та визначення вартості цих послуг, що в свою чергу унеможливлює належне виконання умов договору, у тому числі в частині порядку визначення вартості послуг балансування. 
18.08.2021 через канцелярію суду від позивача надійшли письмові пояснення, в яких позивач заперечує проти тверджень відповідача щодо відсутності підписаного між сторонами Додатку №3 до Договору, стверджує, що при підписанні Договору сторонами дотримані вимоги законодавства та узгоджено Додаток №3 (перелік комерційних вузлів обліку газу); при цьому, позивач зазначає, що  Додатки №1,№2 до Договору не укладались з огляду на те, що відповідач жодного разу не звертався до позивача (оператора газотранспортної системи) із заявкою щодо транспортування власних планових обсягів природного газу та заявкою на розподіл потужності. Також у вказаних поясненнях міститься посилання на лист НКРЕКП від 13.11.2018 №10567.3.2/7-16.
До вказаних письмових пояснень додано копії Додатку №3 до Договору (перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу), Акт НКРЕКП №193 від 05.04.2021, складений за результатами проведення планової перевірки дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства та ліцензійних умов з розподілу природного газу, листа НКРЕКП від 13.11.2018 №10567.3.2/7-16.
Колегією суддів не приймаються до уваги додані до письмових пояснень документи, оскільки позивачем в порушення положень статті 269 ГПК України не надано доказів неможливості подання даних доказів суду першої інстанції, що об`єктивно не залежали від нього.
В судовому засіданні апеляційної інстанції 19.08.2021 представник позивача підтримав апеляційну скаргу, просив суд скаргу задовольнити, скасувати оскаржуване рішення суду та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
В судовому засіданні апеляційної інстанції представник відповідач заперечував проти апеляційної скарги, просив суд залишити скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін.
Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового акту, дійшов до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - зміні чи скасуванню, виходячи з наступного.
17.12.2015 між Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз", (правонаступником якого є - АТ "Укртрансгаз", оператор) та ПАТ "Київоблгаз" (після зміни типу товариства АТ "Оператор газорозподільної системи    "Київоблгаз") укладено договір № 1512000723 транспортування природного газу (далі - договір), у якому сторони погодили, зокрема, такі умови:
- оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу (надалі-послуги) на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг. Послуги надаються на умовах, визначених у кодексі (Кодекс газотранспортної системи), з урахуванням особливостей, передбачених цим договором (пункти 2.1, 2.2 договору);
- у пункті 2.3 договору наведено перелік послуг, які можуть бути надані замовнику, а саме: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі - розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування);
- обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього договору (пункт 2.4 договору);
- приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу (пункт 2.5 договору);
- згідно з пунктом 2.6 договору замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі;
- відповідно до пункту 2.7 договору, оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів;
- замовник зобов`язаний, зокрема, своєчасно та у повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених цим договором та Кодексом; вчасно врегульовувати небаланси (пункт 4.1 договору);
- згідно з пунктом 5.1 договору порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюються сторонами відповідно до вимог Кодексу та з урахуванням цього договору;
- згідно з пунктом 6.3 договору надання номінацій (реномінацій) для отримання транспортування здійснюється у порядку, встановленому Кодексом; форми номінацій і реномінацій оприлюднюються оператором на його офіційному веб-сайті;
- за змістом пункту 7.1 договору вартість послуг балансування розраховується за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом;
- згідно з пунктом 9.1 договору у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування; негативний місячний небаланс визначається відповідно до Кодексу;
- у пункті 9.2 договору передбачено, що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про місячний небаланс відповідача за формулою: В балансування = БЦГ х К х Qбг, де БЦГ - базова ціна газу; QБГ - обсяг негативного місячного небалансу замовника; К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2; при розмірі небалансу до 5 % від обсягу природні газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1;
- згідно з пунктом 9.3 договору базова ціна газу визначається оператором відповідно до Кодексу; оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до 10-го числа місяця, наступного за газовим місяцем, розміщує її на своєму веб-сайті;
- договором встановлено, що оператор до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електрону адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру; замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів (пункт 9.4 договору);
- згідно з пунктом 11.4 договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу та  розділу ІХ цього договору;
- пунктом 13.5 договору встановлено, що у разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу;
- відповідно до пункту 17.1 договору, визначено, що вказаний договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31.12.2016; умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01.12.2015.
Позивач зазначив, що ним, як Оператором ГТС, було здійснено процедуру алокації та встановлено наявність у відповідача негативних місячних небалансів природного газу у липні 2018 р. у обсязі 2050,000 тис. куб. м., в серпні 2018 р. у обсязі 2300,000 тис. куб. м., у вересні 2018 р. в обсязі 3020,000 тис. куб. м., в жовтні 2018 р. у обсязі 5885,000 тис. куб. м., у листопаді 2018 р. в обсязі 11900,000 тис. куб. м., в грудні 2018 р. у обсязі 12527 тис. куб. м., у січні 2019 р. в обсязі 13860,000 тис. куб. м., та у лютому 2019 р. в обсязі 11580,000 тис. куб. метрів, що підтверджується    алокаціями (звітами) AT «Київоблгаз» про поділ фактичного обсягу природного газу за липень-листопад 2018 року, електронними файлами AT «Київоблгаз» (з цифровим підписом) про поділ фактичного обсягу природного газу за грудень 2018 року, січень-лютий 2019 року, звітами по точках входу/виходу за липень-грудень 2018 року та січень-лютий 2019 року.
У зв`язку з нездійсненням відповідачем заходів щодо самостійного врегулювання негативних небалансів за вказані періоди в порядку, встановленому Кодексом ГТС, позивач надав відповідачу послуги балансування для врегулювання небалансів за вказані періоди на загальну суму 826105714,82 грн, про що були оформлені односторонні акти про надання таких послуг № 07-18-1512000723-БАЛАНС від 31.07.2018, № 08-18-1512000723-БАЛАНС від 30.08.2018, № 09-18-1512000723-БАЛАНС від 30.09.2018, № 10-18-1512000723-БАЛАНС від 31.10.2018 року, № 11-18-1512000723-БАЛАНС від 30.11.2018, № 12-18-1512000723-БАЛАНС від 31.12.2018 року, № 01-19-1512000723-БАЛАНС від 31.01.2019, № 02-19-1512000723-БАЛАНС від 28.02.2019, що були надіслані Відповідачу разом з рахунками    на оплату та звітами по точкам входу/виходу супровідними листами Позивача № ТSОВИХ-18-2079 від 14.08.2018. № TSOBИX- 18-2371 від 13.09.2018, № TSOBИX-18-2648 від 13.10.2018, № TSOBИX-18-2895 від 14.11.2018, № TSOBИX-18-3207 від 14.12.2018, № 2001ВИХ-19-79 від 14.01.2019, № 2001ВИХ-19-582 від 14.02.2019, № 2001ВИХ-19-939 від 14.03.2019, № 2001ВИХ-19-846 від 06.03.2019.
За таких обставин, позивач вважає, що з моменту отримання вказаних актів, звітів та рахунків, відповідно до умов п.9.4 Договору та п.4 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС, у АТ «Київоблгаз» виникло зобов`язання здійснити оплату наданих послуг у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання зазначених документів.     Однак, зазначені оплати у встановлений строк проведено не було, у зв`язку з чим за АТ «Київоблгаз» рахується заборгованість у сумі 826105714 грн 82 коп.
Спір виник у зв`язку з наявністю/відсутністю правових підстав для стягнення з відповідача заборгованості з оплати наданих послуг балансування для врегулювання небалансів в період з липня 2018 р. по лютий 2019 р.
Правове регулювання взаємовідносин оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначення правових, технічних, організаційних та економічних засад функціонування газорозподільних систем здійснюється Кодексом газотранспортної системи, Правилами постачання природного газу, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2496 від 30.09.2015, а також положеннями Закону України "Про ринок природного газу", Цивільного та Господарського кодексів України.
Відповідно до пунктів 7, 9, 45 частини 1 статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) газотранспортна система - технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об`єктами і спорудами, пов`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу; замовник - фізична або юридична особа, яка на підставі договору замовляє надання однієї чи кількох із таких послуг: приєднання до газотранспортної або газорозподільної системи; транспортування природного газу; розподіл природного газу; зберігання (закачування, відбір) природного газу; послуги установки LNG; транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.
В пункті 5 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи (в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин), затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2493 (далі - Кодекс ГТС), наведено визначення термінів, зокрема:
замовник послуг транспортування - юридична особа або фізична особа - підприємець, яка на підставі договору транспортування, укладеного з оператором газотранспортної системи, замовляє одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування);
небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації;
алокація - це підтвердження поділу за певний розрахунковий період фактичного обсягу (об`єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між замовниками послуги транспортування, у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів), що здійснюється відповідно до вимог розділу XII  цього Кодексу.
місячна номінація - заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом місяця в розрізі кожної доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності);
підтверджена номінація - підтверджений оператором газотранспортної системи обсяг природного газу замовника послуг транспортування, який буде прийнятий від замовника в точках входу до газотранспортної системи та переданий замовнику в точках виходу з газотранспортної системи у відповідний період, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності);
несанкціонований відбір природного газу - відбір природного газу: за відсутності по суб`єкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період, тощо.
Пунктом 4 глави 1 розділу XII Кодексу газотранспортної системи встановлено, що алокація обсягів природного газу для кожного замовника послуг транспортування в точках входу (як віртуальних, так і фізичних) від газовидобувних підприємств виконується відповідним газовидобувним підприємством. Газовидобувне підприємство надсилає алокації обсягів природного газу до оператора газотранспортної системи відповідно до положень пункту 6 глави 2 цього розділу.
Пунктом 1 гл. 2 розділу XII Кодексу ГТС встановлено, що у точках виходу, в яких природний газ з газотранспортної системи направляється до суміжної газотранспортної системи, газосховища або до прямого споживача, алокація обсягів природного газу здійснюється відповідним оператором суміжної газотранспортної системи, оператором газосховища або прямим споживачем, яка має бути направлена ними до оператора газотранспортної системи в строки, описані в пункті 6 цієї глави. Алокація обсягів природного газу для віртуальної точки виходу до газорозподільної системи здійснюється відповідним оператором газорозподільної системи з урахуванням глави 3 цього розділу.
Згідно з пунктами 1-3 гл. 1 розділу XIV Кодексу ГТС Замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов`язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення. При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів). Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом.
Так, з системного аналізу вказаних вище положень Кодексу газотранспортної системи слідує, що послуги балансування надаються лише в рамках надання послуг транспортування природного газу замовнику послуг транспортування та відповідно небаланс (позитивний або негативний) може виникнути виключно щодо обсягу природного газу, щодо якого замовнику послуг транспортування надається послуга транспортування, а в межах цієї послуги - послуга балансування.
При цьому, з приписів вищезазначених норм Кодексу ГТС також слідує, що для встановлення факту наявності чи відсутності небалансу (позитивного чи негативного) необхідно встановити: 1) який обсяг природного газу, поданий замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу та який обсяг природного газу відібраний замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу шляхом проведення порівняння алокацій; 2) чи наявна різниця між обсягом природного газу, поданим замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу та обсягом природного газу, відібраним замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу шляхом проведення порівняння алокацій.
Водночас, для встановлення факту наявності чи відсутності негативного небалансу необхідно встановити чи наявний факт перевищення обсягів відібраного замовником послуг транспортування природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу цим замовником послуг транспортування.
Замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій (п.2 розділу XIII Кодексу ГТС).
Згідно п.7 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок таких заходів:
при позитивному місячному небалансі - оператор надсилає оператору газосховища інформацію про замовника послуг транспортування, що має позитивний небаланс, та обсяг небалансу, а оператор газосховища проводить закачування природного газу (у тому числі шляхом заміщення) в обсязі небалансу та оформлення його в односторонньому порядку. У випадку відсутності у замовника послуг транспортування діючого договору зберігання природного газу замовник послуг транспортування зобов`язаний в строк до 14-го числа наступного місяця укласти з оператором газосховища договір зберігання;
при негативному місячному небалансі - за рахунок надання природного газу замовнику послуг транспортування в рамках послуги балансування для покриття ним неврегульованого обсягу природного газу.
До усунення замовником послуг транспортування місячного небалансу відповідно до вимог пункту 7 цієї глави, а також оплати вартості послуг балансування оператор газотранспортної системи відмовляє у прийнятті від такого замовника послуг транспортування номінацій на поточний та наступні газові періоди та повідомляє операторів суміжних систем про неможливість прийняття номінацій від цього замовника на поточний та наступні газові періоди. Додатково оператор газотранспортної системи повідомляє про це постачальника "останньої надії" чи відповідного постачальника зі спеціальними обов`язками (за його наявності), а замовник послуг транспортування власного - споживача (споживачів) у порядку, визначеному Правилами постачання природного газу.
Згідно п. 3 гл.1 розд. XIV Кодексу ГТС перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом.
Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів газорозподільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або прямих споживачів (п. 2 гл. 3 розд. XIV Кодексу ГТС).
Умовами п. 2.2, п. 2.3 Договору передбачено, послуги балансування та порядок розрахунків визначено Розділом IX Договору та нормами глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС.
Згідно п.п. 9.1., 9.2. Договору у разі виникнення у Замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до 12-го числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник зобов`язаний сплатити Оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс Замовника визначається відповідно до Кодексу. Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника.
Позивач до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає відповідачу на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Відповідач зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів (п. 9.4 Договору).
Згідно п. 3 гл. 4 розд. XIV Кодексу ГТС підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є дані, визначені у звіті про надані послуги з транспортування.
Оператор газотранспортної системи повинен забезпечити замовників безкоштовною, достатньою, своєчасною та достовірною інформацією про статус балансування в межах інформації, що знаходиться у розпорядженні оператора газотранспортної системи у відповідний момент часу. Така інформація має надаватися відповідному замовнику в електронному форматі своєчасно (ч. 3  ст.35 Закону України «Про ринок природного газу»).
Проте, в порушення умов Договору та Кодексу ГТС позивачем не дотримано відповідний порядок визначення небалансу (пункти 1,2 глави 3 розділу XIV Кодексу) та не надано змоги відповідачу самостійно врегулювати небаланс у визначені строки (пункти 3-6 глави 3 розділу XIV Кодексу).
Крім того, звіти про надані послуги балансування за спірний період (липень 2018 р. - лютий 2019 р.) не містять деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу, тобто складені з порушеннями вищезазначених вимог Кодексу ГТС. З інформації, що надана позивачем неможливо з`ясувати складові (деталізацію по споживачах замовника послуг з транспортування) обсягів небалансу та суми нарахувань по споживачах замовника послуг транспортування.
Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), що є Регулятором на ринку природного газу, у відповідь на звернення операторів газорозподільних систем (в т.ч. AT «Київоблгаз») щодо необхідності надання Оператором газотранспортної системи (AT «Укртрансгаз») інформації стосовно складових обсягів небалансу Операторів ГРМ (деталізацію по споживачах замовника послуг з транспортування), своїм листом від 09.02.2018 №1282/16.3.2/7-18 зокрема роз`яснила, що згідно з положеннями глави 4 розділу XIV Кодексу ГРС розрахунок вартості послуг балансування, що були надані замовнику послуг транспортування за місяць проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним.
Згідно з пунктом 4 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3-5 глави 3 цього розділу, рахунок на оплату, звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу).
Разом з тим, відповідно до абзацу першого пункту 4 глави 6 розділу III Кодексу газорозподільних систем, затвердженого  постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2494  (далі - Кодекс ГРМ), об`єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначається оператором ГРМ відповідно до глави  1  розділу XII цього Кодексу та розраховується як різниця між об`ємом (обсягом) надходження природного газу, до ГРМ у відповідний період і об`ємом (обсягом) природного газу, який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжній ГРМ протягом зазначеного періоду.
При цьому, згідно з положеннями пункту 3 глави 1 розділу XII Кодексу ГРМ, комерційним балансуванням ГРМ є встановлення на підставі документально оформлених даних відповідності між фактичним об`ємом (обсягом) надходження природного газу в ГРМ за відповідний період та фактичним об`ємом (обсягом) розподіленого і переданого за цей період природного газу з ГРМ з урахуванням об`єму (обсягу) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, понесених оператором ГРМ протягом цього періоду, зокрема для забезпечення фізичного балансування.
Так, за наявною в НКРЕКП інформацією, у звітах по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (оператора газорозподільних систем), наданих ПАТ "Укртрансгаз" Операторам ГРМ, відсутня інформація щодо складових обсягів небалансу (деталізація по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу).
Таким чином, у випадку віднесення Оператором ГТС до небалансу Оператора ГРМ обсягів несанкціонованого відбору природного газу споживачів, об`єкти яких підключені до газорозподільної системи відповідного Оператора ГРМ, ПАТ "Укртрансгаз" у звітах по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування має зазначити інформацію про споживача та його обсяги несанкціонованого відбору природного газу, які мають бути компенсовані Оператору ГРМ відповідно до вимого Кодексу ГРМ.
У зв`язку із зазначеним, з метою сталого функціонування ринку природного газу та можливості реалізації права Операторів ГРМ на отримання від несанкціонованих споживачів компенсації вартості природного газу, придбаного Операторами ГРМ для покриття втрат і виробничо-технологічних витрат газу для врегулювання власних небалансів, ПАТ "Укртрансгаз" має дотримуватись вимог чинного законодавства. Зокрема положень Кодексу ГТС у частині надання Операторам ГРМ інформації стосовно складових обсягів їх небалансів (деталізації по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу).
Стосовно доводів відповідача щодо безпідставного та необґрунтованого застосування алгоритму розрахунку вартості послуг з балансування обсягів природного газу у спірному періоді, що проведений позивачем, виходячи з коефіцієнту 1,2, замість 1, колегією суддів встановлено наступне.
Згідно з положеннями частини першої  статті 1 Закону України «Про ринок природного газу»  споживач - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу, або використання в якості сировини.
Отже, основною ознакою споживача є наявність у нього укладеного з постачальником природного газу договору постачання природного газу для власних потреб або використання його в якості сировини.
Відповідно до положень пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи України (далі - Кодекс ГТС):
прямий споживач - споживач, об`єкти якого приєднані безпосередньо до газотранспортної системи;
оператор суміжної системи - оператор газорозподільної системи, оператор газосховища, оператор установки LNG, оператор іншої газотранспортної системи, який співпрацює з оператором газотранспортної системи.
Згідно з положеннями глави 6 розділу III Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРМ), втрати та виробничо-технологічні витрати природного газу, що виникають у оператора газорозподільних систем (далі - Оператор ГРМ) викликані специфікою переміщення природного газу газорозподільною системою, що пов`язана з умовною нормативною герметичністю газопроводів, з`єднувальних деталей, арматури, компенсаторів, газового обладнання, інших приладів та обладнання (тобто стан, за якого можливий витік газу, що не може бути зафіксований органолептичним методом) та витоками газу під час технічного огляду чи обслуговування, поточного ремонту, заміни арматури, приладів, обладнання, устаткування, та використовуються ними, зокрема, для забезпечення фізичного балансування газорозподільної системи (далі - ГРМ).
Тобто, Оператор ГРМ, в частині використання обсягів фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу не є споживачем природного газу в розумінні  Закону України «Про ринок природного газу».
Вказана позиція була підтверджена також НКРЕКП в листі від 27.01.2016 №583/16/7-16. Відтак підтверджена постачальником газу номінація на обсяг для компенсації фактично понесених (не спожитих) в газорозподільній мережі втрат та витрат не є безумовною підставою для його отримання.
Пунктом 4 глави 6 розділу III Кодексу ГРМ визначено, що об`єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначається Оператором ГРМ відповідно до глави  1  розділу XII цього Кодексу та розраховується як різниця між об`ємом (обсягом) надходження природного газу до ГРМ у відповідний період і об`ємом (обсягом) природного газу, який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду.
Отже, фактичний обсяг фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу визначається Оператором ГРМ шляхом розрахунку і є залишком нерозподіленого газу за підсумками місяця.
Відповідно до пункту 1 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС розрахунок вартості послуг балансування, що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3-5 глави 3 цього розділу.
Згідно пункту 9.1 Договору у разі виникнення у Замовника негативного місячного небалансу та не врегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу ГТС в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник зобов`язаний сплатити Оператору за послуги балансування. Розмір негативного місячного небалансу Замовника визначається відповідно до вимог Кодексу ГТС.
Пунктом 9.2 Договору визначено, що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою: В балансування = БЦГ х К х Qбг, БЦГ - базова ціна газу, С>бг - обсяг негативного місячного небалансу замовника, К - коефіцієнт компенсації , що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.
При цьому, при визначенні коефіцієнту компенсації К, враховується обсяг газу відібраний замовником з газотранспортної системи, тобто значення алокації по даному замовнику. А для оператора ГРМ (відповідача) необхідно враховувати весь обсяг природного газу отриманий оператором ГРС у фізичних точках виходу з газотранспортної системи для подальшого розподілу приєднаним споживачам.
Згідно Алокації (звіту) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу в липні 2018 року, відібраного в точках виходу AT «Київоблгаз», до ГРС надійшло 41 900,039 тис.куб.м природного газу. В той же час, фактичний обсяг, що був не врегульований відповідно до пунктів 3-5 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС, становить 2 050,000 тис.куб.м, що складає менше ніж 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи.
Згідно Алокації (звіту) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу в серпні 2018 року, відібраного в точках виходу AT «Київоблгаз», до ГРС надійшло 47 446,162 тис.куб.м природного газу. В той же час, фактичний обсяг, що був не врегульований відповідно до пунктів 3-5 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС, становить 2 300,000 тис.куб.м, що складає менше ніж 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи.
Згідно Алокації (звіту) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу в вересні 2018 року, відібраного в точках виходу AT «Київоблгаз», до ГРС надійшло 60 543,539 тис.куб.м природного газу. В той же час, фактичний обсяг, що був не врегульований відповідно до пунктів 3-5 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС, становить 3 020,000 тис.куб.м, що складає менше ніж 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи.
Згідно Алокації (звіту) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу в жовтні 2018 року, відібраного в точках виходу AT «Київоблгаз», до ГРС надійшло 117 917,057 тис.куб.м природного газу. В той же час, фактичний обсяг, що був не врегульований відповідно до пунктів 3-5 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС, становить 5 885,000 тис.куб.м, що складає менше ніж 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи.
Згідно Алокації (звіту) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу в листопаді 2018 року, відібраного в точках виходу AT «Київоблгаз», до ГРС надійшло 238 495,315 тис.куб.м природного газу. В той же час, фактичний обсяг, що був не врегульований відповідно до пунктів 3-5 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС, становить 11 900,000 тис.куб.м, що складає менше ніж 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи.
Згідно Алокації (звіту) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу в грудні 2018 року, відібраного в точках виходу AT «Київоблгаз», до ГРС надійшло 281 807,261 тис.куб.м природного газу. В той же час, фактичний обсяг, що був не врегульований відповідно до пунктів 3-5 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС, становить 12 527,000 тис.куб.м, що складає менше ніж 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи.
Згідно Алокації (звіту) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу в січні 2019 року, відібраного в точках виходу AT «Київоблгаз», до ГРС надійшло 297 677,013 тис.куб.м природного газу. В той же час, фактичний обсяг, що був не врегульований відповідно до пунктів 3-5 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС, становить 13 860,000 тис.куб.м, що складає менше ніж 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи.
Згідно Алокації (звіту) про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу в лютому 2019 року, відібраного в точках виходу AT «Київоблгаз», до ГРС надійшло 232 079,440 тис.куб.м природного газу. В той же час, фактичний обсяг, що був не врегульований відповідно до пунктів 3-5 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС, становить 11 580,000 тис.куб.м, що складає менше ніж 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи.
Як вбачається із інформації щодо відсотку небалансу природного газу, що зазначена у звітах позивача та відповідача (додані до позовної заяви), перевищення 5% від обсягів природного газу, відібраних з газотранспортної системи по всім місяцям спірного періоду, не відбувалося.
Отже, при розрахунку вартості послуг балансування за всі місяці вказані в позовній заяві, необхідно застосовувати коефіцієнт компенсації 1, а не 1,2.
Разом з тим, розходження у розрахунках сторін щодо вартості послуг балансування природного газу пов`язано з тим, що позивач при визначенні співвідношення негативного небалансу до обсягу відібраного природного газу з точки виходу з газотранспортної системи враховує лише обсяги газу, що відібрані відповідачем на власні потреби та обсяги, відібрані ним для покриття виробничо-технічних витрат.
При цьому спір відносно обсягів природного газу фізично відібраного відповідачем з точок виходу з газотранспортної системи між сторонами відсутній та підтверджується алокаціями (звітами) про поділ фактичного обсягу (об`ємів) природного газу, відібраного з точки виходу AT «Київоблгаз», між замовниками послуги транспортування (постачальниками).
Відповідно до пункту 2 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС передбачено, що при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів). Негативний небаланс утворюється у разі перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу. Відповідно у п.9.2 Договору сторони погодили, що коефіцієнт 1,2 застосовується у випадку, коли негативний небаланс перевищує 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи.
Відповідно коефіцієнт компенсації необхідно розраховувати, виходячи з співвідношення небалансу до загального обсягу газу, відібраного з газотранспортної системи, а не лише того, що був відібраний відповідачем для власного споживання для покриття виробничо-технічних витрат.
Листами НКРЕКП від 25.03.2016 №2840/16.3/7-16 та від 09.07.2018 №5988/16.3.2/7-18 (копії додаються), роз`яснено, зокрема, що для визначення коефіцієнту компенсації К при розрахунку вартості послуг балансування природного газу для оператора газорозподільної системи необхідно враховувати весь об`єм природного газу, отриманий оператором газорозподільної системи у фізичних точках виходу з газотранспортної системи для подальшого розподілу споживачам.
Таким чином, вимоги Оператора ГТС щодо застосування коефіцієнту 1,2 у випадку коли небаланс природного газу складає до 5% від обсягу відібраного Оператором ГРМ у фізичних точках виходу з газотранспортної системи, є неправомірними.
Положеннями  ст. 35 Закону України «Про ринок природного газу»  передбачено, що правила балансування повинні бути справедливими, недискримінаційними, прозорими та обумовленими об`єктивними чинниками. Такі правила мають відображати реальні потреби газотранспортної системи з урахуванням ресурсів у розпорядженні оператора газотранспортної системи, бути засновані на ринкових принципах, створювати економічні стимули для балансування обсягів закачування і відбору природного газу самими замовниками.
Розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування. При визначенні розміру плати за небаланси замовників не допускається перехресне субсидіювання між замовниками.
Проте, як вірно зазначив суд першої інстанції, дії позивача при складанні односторонніх актів про надання послуг балансування, розрахунків та рахунків в яких визначено вартість послуг балансування, свідчать про порушення позивачем порядку надання послуг балансування, всіх допустимих термінів та строків передбачених умовами Договору та нормами Кодексу ГТС, правил балансування визначених  Законом України «Про ринок природного газу», відсутність обґрунтування реальних витрат, що в свою чергу унеможливило своєчасного самостійного врегулювання небалансу відповідачем.
Вищезазначене підтверджується змістом Постанов НКРЕКП від 29.12.2017 №1620 та від 15.02.2018 №190 «Про накладення штрафу на ПАТ "Укртрансгаз" за порушення ліцензійних умов провадження господарської діяльності з транспортування природного газу». Згідно актів, складених за результатами планової та позапланової перевірки, Регулятором було встановлено порушення ПАТ "Укртрансгаз", зокрема в частині:
дотримання принципу недискримінації під час укладення договорів транспортування природного газу із замовниками;
дотримання термінів надання замовникам послуг транспортування повідомлень про підтвердження та відхилення номінацій/реномінацій;
надання в установленні терміни (до 14 числа) замовникам послуг транспортування звітів про наданні послуги балансування та рахунків на оплату;
застосування коефіцієнта компенсації під час проведення розрахунків вартості послуг балансування;
здійснення Оператором ГТС алокацій фактичних обсягів природного газу по кожному замовнику послуг транспортування;
надання інформації про небаланс;
щомісячного визначення базової ціни газу;
надання замовникам транспортування актів надання послуг балансування обсягів природного газу у строки, визначенні Кодексом ГТС, та ін.
Також, в листах-роз`ясненнях від 25.03.2016 №2840/16.3/7-16 та від 27.06.2017 №7044/16.3.2/7-17, НКРЕКП як Регулятор на ринку природного газу роз`яснював AT "Укртрансгаз" як оператору ГТС та операторам ГРМ, що коефіцієнт компенсації К має розраховуватися від загального обсягу небалансу по відношенню до обсягу природного газу отриманого на ГРС, а також коригування оператором ГТС коефіцієнта компенсації в сторону збільшення не відповідає чинному законодавству і може розглядатися як порушення  Закону України «Про ринок природного газу».
Крім того слід зазначити, що відповідачем неодноразово висловлювалась незгода із діями позивача, в зв`язку з чим AT «Київоблгаз» щомісяця направлялись відповідні листи на адресу позивача (зокрема листи № КV14-ЛВ-11129-0818 від 30.08.18, № KV14-ЛB-12086-0918 від 26.09.18, № KV14-CЛ-13478-1018 від 26.10.18, № KV14-ЛB-14493-1118 від 21.11.18, № KV14- ЛВ-15963-1218 від 29.12.18, № 810-СЛ-485-0119 від 12.01.19, № 81014-СЛ-781-0119 від 17.01.19, № 81014-СЛ-796-0119 від 17.01.19, № 81014-ЛВ-2991-0219 від 21.02.19, № 81014-ЛВ-4669-0319 від 21.03.19, в яких відповідач просив позивача надати детальну інформацію щодо складових обсягів небалансу та сум нарахувань по споживачах замовника послуг з транспортування, зазначених у звітах про надані послуги балансування за спірні періоди, та привести всі звіти про надані послуги балансування у відповідність до вимог Кодексу ГТС. А також вимагав привести у відповідність до вимог законодавства акти надання послуг балансування природного газу, здійснити відповідний перерахунок вартості послуг балансування, та направити на адресу відповідача акти надання послуг балансування природного газу та рахунки на оплату послуг балансування за вказаними актами.
Проте, позивачем не було вчинено жодних дій щодо усунення порушення прав відповідача та вимог законодавства. Позивачем не додано суду жодного належних та допустимих доказів в розумінні ст.  ст. 76-77 ГПК України, які б підтверджували факт направлення позивачем на електронну адресу відповідача розрахунків вартості послуг балансування та рахунків на оплату у встановлені Договором строки.
Відповідно до  ст.207 ГК України  господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.
Згідно ч.4  ст. 612 ЦК України, прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.
Вищенаведена позиція узгоджується з висновками, викладеними в постановах  Верховного Суду від 04.12.2018 у справі №927/276/18 за позовом AT «Укртрансгаз» до ПАТ «Чернігівгаз» про стягнення заборгованості за послуги з балансування обсягів природного газу, пені, 3% річних та інфляційних втрат за договором транспортування природного газу.
Аналогічна правова позиція також викладена і в інших постановах Верховного Суду зокрема від 04.09.2018 у справі №916/1807/16, від 04.12.2018 у справі №927/276/18, від 05.03.2019 у справі №923/351/18, від 27.03.2019 у справі №906/110/18 та від 09.04.2019 у справі №903/394/18, від 18.06.2019 у справі №922/1580/18 та від 17.07.2019 р, у справі №906/408/18.
За змістом  статті 11 Цивільного кодексу України  підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
Згідно з частиною 1 статті  626, частиною 1 статті  628  цього  Кодексу  договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства
Статтею 6 Цивільного кодексу України  передбачено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього  Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 Цивільного кодексу України).
У розумінні положень цивільного законодавства договір спрямований на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, тобто виникнення цивільного правовідношення, яке, у свою чергу, може включати певні права та обов`язки, виконання яких призводить до бажаного для сторін результату. Однак усі вони (права та обов`язки) не можуть охоплюватися предметом договору, оскільки можуть стосуватися як різноманітних умов договору, так і бути наслідком укладення договору, який є підставою їх виникнення. При цьому значення предмета договору може набувати основна дія (дії), що вчинятиметься сторонами і забезпечить досягнення мети договору.
За змістом  статті 638 Цивільного кодексу України  договір є укладеним, якщо сторони у належній формі досягли згоди з усіх істотних умов, до яких, серед іншого, віднесено умови про предмет договору.
Отже, предмет договору визначається у момент його укладення, без нього не може існувати договору, а тому не може виникати зобов`язання; предмет договору має відображати головну сутність договору даного виду.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 911/2360/18.
Згідно з частинами 1, 2 статті 32 Закону України "Про ринок природного газу"  транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором. Оператор газотранспортної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів транспортування природного газу із замовниками.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), від 30.09.2015 № 2497 було затверджено типову форму договору транспортування природного газу, за яким оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плату (за їх наявності), які виникають при його виконанні.
Додатком до постанови НКРЕКП № 2497 від 30.09.2015 є типовий договір транспортування природного газу та додатки до нього, а саме: додаток 1 - розподіл потужності, додаток 2 - розподіл потужності з обмеженнями, додаток 3 - перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.
Як встановлено вище, між сторонами виникли правовідносини з транспортування природного газу на підставі Договору, відповідно до пунктів 2.1, 2.4, 2.8 якого обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається відповідно до додатків 1 (розподіл потужності) та додатка 2 (транспортування).        Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.
Проте, судом апеляційної інстанції встановлено, що доказів укладення додатків 1, 2, 3 сторонами до матеріалів справи не надано, тому неузгоджені й умови щодо обсягів та порядку надання послуг балансування та визначення вартості цих послуг.    
Як зазначив позивач в суді апеляційної інстанції, Додатки №1, №2 до Договору не укладались.
Додаток №3 до Договору транспортування природного газу № 1512000723 від 17.12.2015, копія якого додана позивачем до матеріалів справи в місцевому господарському суді, з боку замовника підписана невідомою особою (без зазначення прізвища, ім`я та посади особи, яка є підписантом), тому достовірність даного документа поставлена судом під сумів.
За відсутністю належним чином оформленого додатку №3 до Договору, суд апеляційної інстанції не приймає доводи позивача відносно узгодження сторонами переліку комерційних вузлів обліку газу, встановлених у пунктах приймання-передачі газу та їх характеристик: назв ПППГ (ГРС, ПВВГ), місця встановлення та типу ВОГ (до/після вузла редукування), Pmax абсолютного (МПа), максимальної витрати (об`єму) газу комерційним вузлом обліку за добу за стандартних умов, реквізитів Акта розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін.
За вказаних обставин, колегія суддів дійшла висновку про не доведеність належними та допустимими доказами факту надання відповідачу послуг балансування.
Правові висновки щодо обов`язковості документального оформлення факту надання послуг балансування та їх заявленого обсягу при стягненні сум заборгованості за послуги з балансування, обов`язковості з доказової точки зору факту понесення витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування обсягів природного газу в заявлені ним періоди, так само як і розміру заявленої до стягнення вартості послуг балансування, наведені в постанові Верховного Суду від 20.03.2019 у справі №916/2090/16.
З огляду на викладене, враховуючи те, що позивачем не доведено на підставі належних та допустимих доказів, порушення його прав та охоронюваних законом інтересів щодо отримання плати за послуги балансування обсягів природного газу в заявленому розмірі у спірний період, за відсутності договірних умов, регулюючих порядок оплати послуг місячного небалансу природного газу, колегія суддів вважає, що вимоги позивача є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006), в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
У даній справі сторонам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин згідно з нормами матеріального та процесуального права.
Відповідно до частини першої статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За результатами перегляду даної справи колегія суддів дійшла висновку про те, що місцевим господарським судом було повно, всебічно та об`єктивно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також вірно застосовано норми матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим правові підстави для зміни чи скасування оскаржуваного у даній справі судового рішення відсутні.
Оскільки доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків місцевого господарського суду, скарга задоволенню не підлягає.
Колегія суддів погоджується із здійсненим судом першої інстанції розподілом судових витрат.
Судовий збір за подачу апеляційної скарги відповідно до статті 129 ГПК України покладається судом на апелянта.
Керуючись ст. ст. 129, 240, 267-270, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Київської області від 02.09.2020 у справі №911/3035/19 залишити без змін.
Матеріали справи №911/3035/19 повернути Господарському суду Київської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст судового рішення складено та підписано 13.09.2021 після виходу з відпустки головуючого судді Коробенка Г.П., суддів Кравчука Г.А., Козир Т.П.

Головуючий суддя                                                            Г.П. Коробенко 

Судді                                                                                Г.А. Кравчук

                                                                                Т.П. Козир