Справа № 991/5181/21
Провадження 1-кс/991/5261/21

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2021 року                                                                                 м.Київ 

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретарів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , представника особи, в інтересах якої подано скаргу - адвоката ОСОБА_4 , детектива ОСОБА_5 , розглянувши скаргу адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 про закриття кримінального провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52020000000000488 від 29.07.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,
В С Т А Н О В И В:
До Вищого антикорупційного суду надійшла скарга адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України (далі – НАБУ) ОСОБА_5 про закриття кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) за № 52020000000000488 від 29.07.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, в якій він просить:
- скасувати постанову детектива НАБУ ОСОБА_5 від 15.03.2021 про закриття кримінального провадження № 52020000000000488 від 29.07.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Скарга мотивована тим, що постанова детектива НАБУ ОСОБА_5 від 15.03.2021 про закриття кримінального провадження № 52020000000000488 від 29.07.2020 є незаконною та передчасною, оскільки детектив, всупереч норм чинного законодавства, фактично не проводив досудове розслідування, не з`ясував та не дослідив усіх обставин, а також не надав належної правової оцінки письмовим доказам. Враховуючи недотримання детективом вимог щодо здійснення повного, всебічного та неупередженого досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52020000000000488, постанова детектива НАБУ ОСОБА_5 від 15.03.2021 про закриття вказаного кримінального провадження підлягає скасуванню.
Представник особи, в інтересах якої подано скаргу, – адвокат ОСОБА_4 доводи скарги підтримала, просила задовольнити із викладених у ній підстав.
Детектив НАБУ ОСОБА_5 заперечував проти доводів скарги, зазначив, що копія постанови про закриття кримінального провадження від 15.03.2021 була направлена заявнику у день її винесення простим поштовим відправленням, а, враховуючи строк доставки простих поштових відправлень, дана скарга подана після закінчення процесуального строку на оскарження відповідної постанови. Детектив пояснив, що органом досудового розслідування по даному кримінальному провадженню проведено ряд слідчих та процесуальних дій, спрямованих на досягнення завдань кримінального провадження, з метою збирання доказів та перевірки вже отриманих доказів, в ході чого детективами НАБУ не встановлено фактів вчинення службовими особами ДП «ГІОЦ Укрзалізниці» чи ПАТ «Укрзалізниця» кримінальних правопорушень, передбачених ст. 191, ст. 364 КК України, або ознак будь-якого іншого кримінального правопорушення, підслідного детективам НАБУ. За результатами здійснення досудового розслідування, встановлення обставин, що підлягають доказуванню, збирання доказів та оцінки вже зібраних доказів по даному кримінальному провадженню, органом досудового розслідування прийнято рішення про закриття кримінального провадження № 52020000000000488 у зв`язку із встановленням відсутності в діянні ознак складу кримінальних правопорушень, підслідних детективам НАБУ, про що винесено відповідну постанову детектива від 15.03.2021. Посилаючись на законність, обґрунтованість та вмотивованість вказаної постанови, детектив просить відмовити у задоволенні скарги.

Дослідивши матеріали скарги та кримінального провадження № 52020000000000488 від 29.07.2020, заслухавши доводи осіб, які беруть участь у справі, слідчий суддя дійшов до наступного висновку.
Судовим розглядом встановлено, що детективами НАБУ здійснювалось досудове розслідування у кримінальному проваджені № 52020000000000488 від 29.07.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Відомості про вказане кримінальне правопорушення, що були викладені у повідомленні ОСОБА_7 , внесено до ЄРДР на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 20.07.2020 (справа № 991/5702/20 провадження № 1-кс/991/5868/20).
Постановою детектива НАБУ ОСОБА_5 від 15.03.2021 кримінальне провадження, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 52020000000000488 від 29.07.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, закрито у зв`язку із встановленням відсутності в діянні ознак складу кримінальних правопорушень, підслідних детективам НАБУ, тобто на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Не погодившись з відповідною постановою, заявник ОСОБА_7 через свого представника – адвоката ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді з даною скаргою на підставі п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України.
У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні може бути оскаржено рішення слідчого, дізнавача про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.

За ч. 1 ст. 304 КПК України, скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора, передбачені частиною першою статті 303 цього Кодексу, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності. Якщо рішення слідчого, дізнавача чи прокурора оформлюється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії.
Як зазначає детектив, копія оскаржуваної постанови направлена заявнику в день її постановлення 15.03.2021 простим листом без зворотного повідомлення про вручення, про що свідчить супровідний лист № 0432-188/7936 від 15.03.2021, що відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України.
Слідчий суддя погоджується із твердженням детектива, що Кримінальний процесуальний кодекс України не зобов`язує орган досудового розслідування направляти заявнику копію постанови про закриття кримінального провадження рекомендованим листом зі зворотним повідомленням та описом вкладення. 
Разом з тим, за ч. 1, 2 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Враховуючи вимоги ч. 1 ст. 304 КПК України щодо обчислення строку на оскарження рішення детектива саме з дня отримання особою копії відповідного рішення (постанови), зважаючи, що детективом не надано доказів пропущення представником заявника строку на оскарження зазначеної постанови детектива, тобто отримання заявником/його представником копії вказаного рішення раніше ніж зазначає адвокат, тобто до 19.07.2021, беручи до уваги, що такі відомості відсутні і у матеріалах кримінального провадження № 52020000000000488, слідчий суддя дійшов до висновку, що адвокатом ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , не пропущено строк на оскарження постанови детектива від 15.03.2021.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно з п. 18 ч.1 ст. 3 КПК України, слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. 
Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
З аналізу вказаних статей Кримінального процесуального кодексу України можна зробити висновок, що закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, а тому провадження має закриватися лише після всебічного повного та об`єктивного дослідження усіх обставин справи та оцінки слідчим (детективом) всіх зібраних та перевірених доказів.
З огляду на викладене, закриття кримінального провадження – це закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження або за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності. Подальше розслідування, після закриття кримінального провадження є неможливим до того часу, коли постанова про закриття кримінального провадження не буде скасована в установленому Кримінальним процесуальним кодексом України порядку.
Отже, прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосереднього дослідження і оцінки слідчим, прокурором показань, речей і документів, які стосуються цього провадження, та оцінки слідчим доказів, які стосуються цього провадження, у сукупності.
Відповідно до витягу із ЄРДР, досудове розслідування кримінального провадження № 52020000000000488, відомості про яке внесено за повідомленням ОСОБА_7 , здійснювалось за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а саме за фактом заволодіння службовими особами ПАТ «Укрзалізниця» у співучасті зі службовими особами ТОВ «УНІТ» майном ПАТ «Укрзалізниця» в особливо великих розмірах.
Склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, утворює заволодіння чужим майном у особливо великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище. Заволодіння майном передбачає вчинення дій щодо чужого майна, яке фізично не відокремлене від майна власника, не передане у фактичне володіння винного. Відтак, при заволодінні злочинна дія передбачає вилучення чужого майна з володіння власника чи уповноваженого ним органу. 
Суб`єктом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191) може бути лише службова особа.
Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.
Частина 5 ст. 191 КК України містить таку кваліфікуючу ознаку вказаного кримінального правопорушення як заволодіння майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем у особливо великих розмірах.
Як вбачається із повідомлення ОСОБА_7 про вчинення кримінального правопорушення, відомості за яким внесено до ЄРДР за № 52020000000000488 на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 20.07.2020 (справа № 991/5702/20 провадження № 1-кс/991/5868/20), заявник викладає обставини щодо можливого вчинення службовими особами АТ «Укрзалізниця» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Універсальні інформаційні технології» (далі – ТОВ «УНІТ») кримінального правопорушення. Так, у 2011 році засновник ТОВ «УНІТ» ОСОБА_8 став Директором з інформаційних технологій АТ «Укрзалізниця». Після призначення ОСОБА_8 АТ «Укрзалізниця» уклало з ТОВ «УНІТ» договір підряду на розробку електронного квитка (веб-сайт booking.uz.gov.ua) (далі - Договір). Вартість Договору становила 16 000 000 грн. (1 877 934 доларів США за курсом 2012 року), в тому числі фіскальний сервер коштував АТ «Укрзалізниця» 4 980 000 грн. (більше 600 000 доларів США за курсом 2012 року). Згодом АТ «Укрзалізниця» та ТОВ «УНІТ» підписали додаткову угоду до Договору ще на 24 000 000 грн. Загальна сума розробки сайту становила 40 000 000 грн. Таким чином, увесь продаж квитків через сайт booking.uz.gov.ua, що формально належить державному підприємству, фактично контролюється ТОВ «УНІТ» і тільки воно визначає правила роботи банків-еквайрів, які зацікавлені в обслуговуванні зазначених продажів. В іншому випадку, продаж квитків просто зупиняється. Завдяки спільним протизаконним діям службових осіб ТОВ «УНІТ» й АТ «Укрзалізниця» укладено агентські угоди з банками-еквайрами. У результаті чого АТ «Укрзалізниця» вимушене виплачувати ТОВ «УНІТ» від 0,8% і більше за кожну успішну транзакцію покупки пасажирами квитків через сайт booking.uz.gov.ua. У свою чергу, банки включають ці 0,8% в комісію, яку встановлюють за зазначені транзакції АТ «Укрзалізниця», додаючи їх до власної стандартної комісії. У 2012 році на замовлення Укрзалвзниці ТОВ «УНІТ» розроблено програмно-апаратний комплекс продажу електронних проїзних документів (далі – ПАК ЕПД ПП або Комплекс), складовою частиною якого є сайт booking.uz.gov.ua. Замовником розроблення Комплексу в 2012 році було ДП «ГІОЦ», правонаступником якого на сьогодні є АТ «Укрзалізниця» в особі філії «ГІОЦ». З метою проведення закупівлі в ДП «ГІОЦ» було створено внутрішню «Комісію з питань закупівлі товарів, робіт, послуг» (далі – Комісія). Зазначена Комісія проводила процедури закупівлі за власним регламентом шляхом направлення обраним нею компаніям пропозицій прийняти участь у закупівлі, подальшої оцінки поданих компаніями документів і вартості пропозицій та визначення переможця. Саме за такою процедурою без проведення відкритого тендеру здійснено закупівлю розробки Комплексу в ТОВ «УНІТ». Учасниками закупівлі були ТОВ «УНІТ» та ТОВ «АСКІО». Рішенням Комісії переможцем визначено ТОВ «УНІТ», хоча ним було запропоновано вищу ціну. 
Службові особи АТ «Укрзалізниця» здійснили розтрату грошових коштів в особливо великих розмірах, належних АТ «Укрзалізниця», що здійснювалося шляхом фінансування оплати робіт ТОВ «УНІТ» з розробки електронного квитка (веб-сайт booking.uz.gov.ua) за завідомо завищеними цінами у порівнянні з іншим претендентом на патент.
Тобто, як стверджує заявник, закупівля розробки Комплексу у ТОВ «УНІТ» була здійснена без проведення відкритого тендеру. 
Так, у оскаржуваній постанові детектив, зокрема, зазначає, що в ході досудового розслідування кримінального провадження № 52020000000000488 шляхом аналізу відомостей з електронної системи публічних закупівель «Прозорро» органом досудового розслідування не встановлено порушень при застосуванні філією «ГІОЦ» ПАТ «Укрзалізниця» переговорної процедури закупівлі по закупівлях послуг з підключення інформаційної системи замовника до процесингових центрів банків та систем електронних розрахунків через систему виконавця (платіжний шлюз) у 2016-2018 роках, по закупівлях послуг супроводу програмного забезпечення модуля резервування та продажу залізничних квитків через офіційний веб-сайт Укрзалізниці – booking.uz.gov.ua у 2016-2018 роках, по закупівлях послуг супроводу прикладного програмного забезпечення серверу застосувань ЕПД ПП в 2016-2018 роках в частині відповідності вимогам ст. 35 та 16 Закону України «Про публічні закупівлі».
Разом з тим, як вбачається зі змісту повідомлення ОСОБА_7 про вчинення кримінального правопорушення, за яким внесео відомості до ЄРДР, та зазначається у самій оскаржуваній постанові, у 2012 році ДП «ГІОЦ» Укрзалізниці та ТОВ «УНІТ» було укладено договори на розробку програмного забезпечення модуля резервування та продажу залізничних квитків через офіційний веб-сайт Укрзалізниці (договір № 01/250612 від 25.06.2012) та розробку програмно-апаратного комплексу продажу електронних проїзних документів, відсутні вимоги до сайту партнерської системи (платіжного шлюзу), через який здійснюється оплата придбаних електронних проїзних (перевізних) документів (договір 01/030912 від 03.09.2012).
Однак, у постанові детектива від 15.03.2021 про закриття кримінального провадження № 52020000000000488 не проаналізовано процедуру укладання таких договорів та не надано оцінку діям службових осіб ДП «ГІОЦ» Укрзалізниці та ТОВ «УНІТ» щодо проведення такої процедури, у тому числі без проведення тендеру.
Відповідно до ч. 5 ст. 110 КПК України, постанова слідчого, дізнавача, прокурора складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову; 2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу; 3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови.
Отже, згідно зі ст. 110 КПК України, постанова про закриття кримінального провадження має бути вмотивована, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема в ній має бути викладена суть заяви особи, яка звернулася з метою захисту своїх прав та відповіді на всі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав та законних інтересів учасників процесу.
Враховуючи вищевикладене, слідчий суддя дійшов до висновку, що детектив, мотивуючи винесену ним постанову, не надав оцінку окремим фактам, викладеним у повідомленні про кримінальне правопорушення ОСОБА_7 , зокрема щодо процедури укладання договорів між ДП «ГІОЦ» Укрзалізниці та ТОВ «УНІТ» у 2012 році, , а за такого, має місце невідповідність винесеної ним постанови вимогам ст. 110 КПК України.
Крім того, оскаржуваною постановою кримінальне провадження № 52020000000000488 закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, тобто, як зазначає детектив, у зв`язку із встановленням відсутності в діянні ознак складу кримінальних правопорушень, підслідних детективам НАБУ.
Таке формулювання не відповідає вимогам п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки підставою, яка виключає провадження у справі та обумовлює її закриття є саме відсутність в діянні складу кримінального правопорушення взагалі, тобто без урахування вимог щодо підслідності тому чи іншому органу досудового розслідування. При цьому, встановлення детективом факту відсутності складу кримінального правопорушення, підслідного НАБУ, є підставою для зміни підслідності кримінального провадження, а не його закриття. 
З огляду на зазначене, скарга адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , підлягає задоволенню, а постанова детектива НАБУ ОСОБА_5 від 15.03.2021 про закриття кримінального провадження № 52020000000000488 від 29.07.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, – скасуванню.
На підставі вищевикладеного та керуючись статтями 22, 303, 306-307, 309, 369-372, 376 КПК України, слідчий суддя
П О С Т А Н О В И В:
Скаргу задовольнити.
Скасувати постанову детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 про закриття кримінального провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52020000000000488 від 29.07.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,
Ухвала оскарженню не підлягає.

СЛІДЧИЙ СУДДЯ                                                                                   ОСОБА_9