Справа № 461/2718/21                                Головуючий у 1 інстанції: Фролова Л.Д. 
Провадження № 33/811/932/21                 Доповідач: Гончарук Л. Я. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       04 серпня 2021 року Львівський апеляційний суд у складі: судді апеляційного суду Гончарук Л.Я., за участі представника Львівської митниці Зирянова О.Ю., захисника Колішенко Л.С., розглянувши апеляційну скаргу захисника Колішенко Л.С. на постанову судді Галицького районного суду м. Львова від 25 травня 2021 року, 

встановив:

цією постановою, ОСОБА_1  визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення за ст. 471 МК України та накладено стягнення – 1700 (одна тисяча сімсот) гривень штрафу.
Вилучені відповідно до протоколу про порушення митних правил №0561/20900/21 від 26 березня 2021 року, грошові кошти конфісковано в дохід держави.
Стягнуто з  ОСОБА_1 на користь держави в особі Державної судової адміністрації України судовий збір у розмірі 454 ( чотириста п`ятдесят чотири) гривні.
Згідно постанови,26 березня 2021 року, близько 16 год. 00 хв., громадянин Туреччини ОСОБА_2 , прямував з України до Туреччини рейсом РС421 «Львів-Стамбул» через митний пост «Львів-аеропорт» Галицької митниці Держмитслужби, обравши формою проходження митного контролю смугу руху спрощеного митного контролю - «Зелений коридор». В ході проведення візуального огляду багажу виникла підозра про наявність товарів, що підлягають митному оформленню, та/або переміщення яких через митний кордон обмежене. Громадянина Туреччини ОСОБА_2 було переведено до спеціально відведеної кімнати огляду для проведення огляду товарів, де було виявлено валютні цінності, що перевищують дозволену до вивезення норму готівки визначену постановою Національного банку України № 3 від 02.01.2019 p., а також підлягають обов`язковому декларуванню у разі переміщення через митний кордон України та у відповідності до п.18 постанови Національного банку України № 5 від 02.01.2019 р. вимагають документів, що підтверджують зняття готівки з рахунків у банках (фінансових установах) на ту суму, що перевищує 10000 євро, чим порушено вимоги ст. 8 Закону України «Про валюту та валютні цінності». Згідно курсу валют станом на 26 березня 2021 року, 1 євро за курсом НБУ становить -33,0337 грн. Згідно курсу валют станом на 26 березня 2021 року, 1 долар США за курсом НБУ становить -27,9698 грн.
Дії ОСОБА_2 органом митниці кваліфіковані, як порушення митних правил, відповідальність за вчинення яких передбачене санкцією ст. 471 МК України.
Не погоджуючись з даною постановою захисник Колішенко Л.С. подала апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову скасувати, а вилучені кошти згідно протоколу №0561/20900/21 від 26 березня 2021 року повернути власнику або володільцю чи уповноваженій ними особі.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що, приймаючи оскаржувану постанову, суд виходив лише з протоколу про порушення митних правил № 0561/20900/21 від 26.03.2021 року, та не дослідив матеріали справи, не перевірив доводи представника апелянта про те, що ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ) прямував у ОСОБА_5 разом з своїм колегою ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ), а також, що кошти у сумі 23410 доларів США 49 центів це кошти які перевозились двома особами, апелянтом та його колегою. Також суд не врахував пояснень апелянта, що вилучена сума коштів - 11600 доларів США (сума еквівалентна 10000 Євро) належить його колезі по футбольному клубі «LIMASOL», ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) та була отримана останнім як заробітна плата, та була передана на зберігання ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ).
Звертає увагу, що, ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ) прямував у ОСОБА_5 разом з своїм колегою ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ), про що підтверджується квитанціями про купівлю пасажирських квитків на переліт рейсу РС421 «Львів - Стамбул», і грошові кошти у сумі 23410 доларів США 49 центів переміщувалися 2 особами.
Відповідно до п. 5. Положення «Про транскордонне переміщення валютних цінностей про транскордонне переміщення валютних цінностей», затверджене Постановою Правління Національного банку України від 02.01.2019 N9 3, фізична особа ввозить в Україну та вивозить за межі України готівкову валюту і банківські метали в сумі/вартістю, що не перевищує в еквіваленті 10000 євро, без письмового декларування митному органу. Отже ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ) не перевищив розмір вивезених готівкових коштів оскільки перевозив їх з своїм колегою. Також звертаю увагу що зазначений розмір готівки переміщувався без ознак приховування від митного контролю, а вибираючи зелений коридор ОСОБА_3 (Догрукам Кан) знав, що сума коштів яку він перевозить не        перевищує суму коштів, яка потребує письмовому декларуванню/оподаткуванню, оскільки вищезазначену суму коштів перевозив разом з своїм колегою.
Зазначає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення про конфіскацію коштів не було враховано, що застосування додаткового покарання є безумовним порушенням положень ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції, а саме втручання в право громадянина Туреччини ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ) на повагу власності, так як є не пропорційним, оскільки покладає на нього "індивідуальний надмірний тягар". Крім того, сума, яку митний орган вимагає конфіскувати у апелянта є для нього значною, а шкода, яку він міг би потенційно завдати органам влади – незначна, оскільки він не ухилився від сплати мита та інших зборів і не завдав державі ніякої шкоди.
Заслухавши виступ представника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ) – адвоката Колішенко Л.С., яка підтримала апеляційну скаргу, представника митниці Зирянова О.Ю., який подану апеляційну скаргу заперечив, вивчивши матеріали справи №461/2718/21, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, виходячи із наступного.
Згідно з ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Зі змісту ст. 283 КУпАП вбачається, що постанова суду у справі про адміністративне правопорушення має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою.
Відповідно до вимог ст. 489 МК України, ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно п.4 ч.1, ч.2 ст. 495 МК України, доказами у справі про порушення митних правил є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку встановлюються наявність або відсутність порушення митних правил, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Посадова особа органу доходів і зборів, яка здійснює провадження у справі про порушення митних правил, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.
Відповідно до ст. 471 МК України, відповідальність настає за порушення встановленого цим Кодексом порядку проходження митного контролю в зонах (коридорах) спрощеного митного контролю, тобто переміщення через митний кордон України особою, яка формою проходження митного контролю обрала проходження (проїзд) через «зелений коридор», товарів, переміщення яких через митний кордон України заборонено або обмежено законодавством України, або товарів в обсягах, що перевищують неоподатковувану норму переміщення через митний кордон України.
Як вбачається із постанови суду першої інстанції, ці вимоги закону були виконані. Суд, визнавши ОСОБА_2 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 471 МК України, належним чином мотивував своє рішення з цього приводу із зазначенням доказів, якими підтверджується дане адміністративне правопорушення.
Так, факт вчинення адміністративного правопорушення стверджується: протоколом про порушення митних правил № 0561/20900/21 від 26 березня 2021 року; актом про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу, в якому містяться відомості про вилучені кошти, з якого вбачається, що під час проведення огляду було виявлено валютні цінності, а саме - готівкові кошти в сумі 23410 доларів США 49 центів; письмовими поясненнями ОСОБА_2 , з яких вбачається, що в останнього дійсно були грошові кошти в розмірі 23400 доларів США; описом предметів, які були вилучені у ОСОБА_2 .
На підставі наведеного, суддя обґрунтовано дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_2 складу правопорушення, передбаченого ст. 471 МК України. 
Що стосується доводів апелянта про необґрунтованість призначення ОСОБА_2 додаткового адміністративного стягнення у вигляді конфіскації вилучених в останнього грошових коштів, як товару, переміщення якого через митний кордон України обмежено, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Як вбачається з письмових пояснень ОСОБА_4 та ОСОБА_7 , конфісковані грошові кошти є виплаченою їм заробітною платою та коштами на відрядження, так як вони є постійними гравцями футбольного клубу «LIMASOL» Турецької Республіки північного Купру. 
Відповідно до вимог ст. 23 КУпАП адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.
Таким чином, на переконання апеляційного суду, при вирішенні питання накладення додаткового стягнення суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про необхідність застосування конфіскації грошових коштів, вилучених відповідно до протоколу №0561/20900/21 від 26 березня 2021 року.
Відповідно до ст. 471 МК України передбаченим у цій статті адміністративним правопорушенням є порушення встановленого цим Кодексом порядку проходження митного контролю в зонах (коридорах) спрощеного митного контролю, тобто переміщення через митний кордон України особою, яка формою проходження митного контролю обрала проходження (проїзд) через "зелений коридор", товарів, переміщення яких через митний кордон України заборонено або обмежено законодавством України, або товарів в обсягах, що перевищують неоподатковувану норму переміщення через митний кордон України.
Відповідно до п. 6 положення про транскордонне переміщення валютних цінностей, затверджене Постановою НБУ від 02.01.2019 року № 3 з метою реалізації вимог Закону України «Про валюту і валютні операції» встановлено, що фізична особа ввозить в Україну та вивозить за межі України готівкову валюту і банківські метали в сумі/вартістю, що дорівнює або перевищує в еквіваленті 10000 євро, за умови її письмового декларування митному органу в повному обсязі.
Згідно зі ст. 471 МК України за дане правопорушення передбачено накладення адміністративного стягнення в виді штрафу і конфіскації не задекларованих товарів.
Разом з тим, при вирішення питання про конфіскацію певного предмета правопорушення мають значення, зокрема: характеристика безпосереднього предмету правопорушення чи загалом можливе його законне переміщення через митний кордон України, у тому числі чи підлягають сплаті митні платежі, інші податки, у зв`язку з переміщенням предмета правопорушення через митний кордон; джерело походження безпосереднього предмета правопорушення; причини, які призвели до порушення порядку проходження митного контролю в зонах спрощеного митного контролю; мета переміщення порушником предмета через митний кордон України; наявність завданої державі шкоди; вартість безпосереднього предмета правопорушення; майновий стан порушника.
На переконання апеляційного суду, при накладенні додаткового стягнення у вигляді конфіскації вилучених у ОСОБА_2 грошових коштів відповідно до протоколу про порушення митних правил №0561/20900/21 від 26 березня 2021 року суддя зазначених вимог не дотримався.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 МК України, законодавство України з питань державної митної справи складається з Конституції України, цього Кодексу, інших законів України, що регулюють питання, зазначені у статті 7 цього Кодексу, з міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також з нормативно-правових актів, виданих на основі та на виконання цього Кодексу та інших законодавчих актів. При цьому, відповідно до ст. 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ  Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод  1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
В той же час, згідно з ч. 2 ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» від 29.06.2004, якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 02 листопада 2004 року в справі «Трегубенко проти України» зазначив, що позбавлення майна може бути виправданим лише у випадку, якщо буде показаний, inter alia, «інтерес суспільства» та «умови, передбачені законом». Більше того, будь яке втручання у право власності обов`язково повинно відповідати принципу пропорційності. Як неодноразово зазначав Суд, «справедливий баланс» має бути дотриманий між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основних прав людини. Пошук такого справедливого балансу пролягає через всю Конвенцію. Далі Суд зазначає, що необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа, про яку йдеться, несе «індивідуальний і надмірний тягар» (рішення щодо Брумареску, параграф 78).
Таким чином, оцінюючи дотримання права на мирне володіння своїм майном, передбаченого ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Європейський суд з прав людини виходить із оцінки забезпечення «справедливого балансу», дотримання принципу пропорційності (справедливої рівноваги між інтересами суспільства і основними правами окремої людини) (пункти 69, 73 рішення у справі «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» від 23 вересня 1982 року, пункти  31, 34 рішення у справі «Ісмаїлов проти РФ» від 06 листопада 2008 року).
Правильне застосування законодавства незаперечно становить суспільний інтерес, проте із урахуванням обставин даної справи, не відповідатиме принципу пропорційності (справедливої рівноваги між вимогами загальних інтересів і вимогами захисту основних прав конкретної особи), а необхідна рівновага не буде забезпечена, якщо відповідна особа буде нести «особистий і надмірний тягар».
Таким чином, апеляційний суд вважає, що приймаючи рішення про конфіскацію безпосереднього предмета правопорушення (валюти в розмірі 11 600 доларів США), суддя не врахував характер та фактичні обставини вчиненого правопорушення, зокрема те, що шкода, яку  ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ) потенційно міг завдати державі, була незначною, бо єдине діяння, яке він вчинив полягає у ненаданні митному органу відповідної декларації; не взяв до уваги, що конфіскація вилучених грошових коштів істотно вплине на майновий стан  ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ).
З огляду на зазначені вище обставини цієї справи та практику Європейського Суду з прав людини вбачаються підстави для висновку, що застосування до ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ), конфіскації предметів порушення митних правил, що передбачено санкцією ст.471 МК України як безальтернативне стягнення, буде порушенням положень ст.1 Протоколу № 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки буде непропорційним, не відповідатиме характеру вчиненого правопорушення, особі правопорушника і буде очевидно неспіврозмірним практичній ролі "правопорушення та відповідальності".
У зв`язку з наведеним, апеляційний суд вважає, що постанову судді Галицького районного суду м. Львова від 25 травня 2021 року щодо ОСОБА_3  ( ОСОБА_4 )  за ст. 471 МК України слід змінити, конфісковані грошові кошти повернути ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ). В решті постанову судді слід залишити без змін.
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу представника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_3  ( ОСОБА_4 ) – адвоката Колішенко Людмили Сергіївни задовольнити частково.
Постанову судді Галицького районного суду м. Львова від 25 травня 2021 року, якою ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ) визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 471 МК України - змінити.
Конфісковані грошові кошти, вилучені відповідно до протоколу про порушення митних правил №0561/20900/21 від 26 березня 2021 року - повернути ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ), чи уповноваженій ним особі.
У решті постанову судді Галицького районного суду м. Львова від 25 травня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                        Гончарук Л.Я.