ОКРЕМА ДУМКА
судді Бакуліної С. В.

25 червня 2021 року 
м. Київ

Справа №  910/22748/16 
за скаргою Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" 
про визнання бездіяльності заступника начальника Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Заєць Тетяни Ігорівни неправомірною та зобов`язання вчинити дії
у справі за позовом Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго"
до 1. Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця",
2. Державного підприємства "Донецька залізниця"
про стягнення 69 179 723, 28 грн.
У грудні 2016 ПАТ "Донбасенерго" звернулось з позовом до ПАТ "Українська залізниця" про стягнення 69 179 723, 28 грн заборгованості по оплаті електроенергії, що надійшла в електричні мережі ДП "Донецька залізниця", що розташовані на неконтрольованій території, в період з травня 2015 року по квітень 2016 року.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням зобов`язання щодо оплати вартості електроенергії відповідно до договору купівлі-продажу електроенергії №Д/ЭЭ-15422/НЮ від 20.10.2015, що був укладений між ПАТ "Донбасенерго" та ДП "Донецька залізниця".
21.03.2017 Господарський суд міста Києва ухвалив рішення, яким відмовив у задоволенні позову до ПАТ "Українська залізниця"; позов до ДП "Донецька залізниця" задовольнив; присудив до стягнення з ДП "Донецька залізниця" на користь ПАТ "Донбасенерго" 69 179 723, 28 грн боргу та 206 700,00 грн судового збору.
Це рішення не було оскаржено та набрало законної сили.
10.04.2017 був виданий наказ на примусове виконання рішення суду щодо стягнення з ДП "Донецька залізниця" на користь ПАТ "Донбасенерго" 69 179 723, 28 грн боргу та 206 700,00 грн судового збору. Строк пред`явлення до виконання наказу до 04.04.2020.
24.03.2020 постановою старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України (надалі - Відділ примусового виконання рішень) було відкрито виконавче провадження ВП№61625988.
10.07.2020 Господарський суд міста Києва постановив ухвалу, якою задовольнив заяву ПАТ "Донбасенерго" та здійснив заміну сторони у виконавчому провадженні №61625988, відкритому на підставі наказу Господарського суду міста Києва від 10.04.2017 у справі №910/22748/16, а саме: боржника - з ДП "Донецька залізниця" на його правонаступника - АТ "Українська залізниця".
12.10.2020 Північний апеляційний господарський суд постановою скасував ухвалу Господарського суду міста Києва від 10.07.2020 та прийняв нове судове рішення, виклавши резолютивну частину у наступній редакції: "Задовольнити заяву ПАТ "Донбасенерго". Замінити сторону у виконавчому провадженні №61625988, відкритому на підставі наказу Господарського суду міста Києва від 10.04.2017 у справі №910/22748/16, а саме: боржника - з ДП "Донецька залізниця" на його правонаступника - АТ "Українська залізниця".
Ухвалою від 02.12.2020 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду відмовив у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою АТ "Українська залізниця" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.10.2020.
22.12.2020 стягувач звернувся із заявою про заміну боржника правонаступником, а 23.12.2020 заступниця начальника Відділу примусового виконання рішень Заєць Тетяна Ігорівна (надалі - заступник начальника Відділу) постановою здійснила заміну боржника на АТ "Українська залізниця".
12.01.2021 у відповідь на заяву від 04.01.2021 №01-1.1/00008 про надання інформації про заходи і результати проведення виконавчих дій ПАТ "Донбасенерго" отримало лист №80/405-33/21/20.1 від 06.01.2021, в якому зазначено, що здійснення подальших заходів щодо примусового виконання наказу від 10.04.2017 №910/22748/16 не вбачається за можливе та не є доцільним, з урахуванням положень Закону України від 2 жовтня 2019 року №145-IX "Про визнання таким, що втратив чинність, Закону України "Про перелік об`єктів права державної власності, що не підлягають приватизації" (надалі - Закон від 02.10.2019 №145-IX), пункту 11 частини 1 статті 34 Закону України від 2 червня 2016 року №1404-VIII "Про виконавче провадження" (надалі - Закон від 02.06.2016 №1404-VIII), пункту 51 Перехідних та прикінцевих положень Закону України від 23 лютого 2012 року №4442-VI "Про особливості утворення акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування" (надалі - Закон від 23.02.2012 №4442-VI).
12.01.2021 ПАТ "Донбасенерго" звернулось до суду зі скаргою, в якій просило:
1)визнати неправомірною бездіяльність заступника начальника Відділу примусового виконання рішень в частині невжиття заходів в примусовому виконанні рішення за наказом Господарського суду міста Києва від 10.04.2017 у справі №910/22748/16;
2)зобов`язати заступника начальника Відділу поновити порушене право заявника шляхом забезпечення виконання рішення та невідкладно вжити всі необхідні заходи примусового виконання рішення Господарського суду міста Києва за наказом від 10.04.2017 у справі №910/22748/16, передбачені Законом України "Про виконавче провадження", у тому числі звернути стягнення на грошові кошти боржника у національній і іноземній валютах, інші цінності, у тому числі на кошти на рахунках боржника у банках та інших фінансових установах.
04.02.2021 Господарський суд міста Києва постановив ухвалу, якою скаргу ПАТ "Донбасенерго" на бездіяльність заступника начальника Відділу примусового виконання рішень задовольнив повністю.
16.03.2021 Північний апеляційний господарський суд ухвалив постанову, якою скасував ухвалу суду першої інстанції та відмовив у задоволенні скарги на бездіяльність державного виконавця.
25.06.2021 Верховний Суд ухвалив постанову, якою постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.03.2021 скасував; ухвалу Господарського суду міста Києва від 04.02.2021 змінив, виклавши її  мотивувальну частину в редакції цієї постанови; у решті ухвалу Господарського суду міста Києва від 04.02.2021 у справі № 910/22748/16 залишив в силі.
Ухвалюючи вказану постанову Верховний Суд, зокрема, виходив із того, що:  (1) Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що суд першої інстанції зробив помилковий висновок, що встановлений Законом від 23.02.2012 №4442-VI, мораторій не розповсюджується на спірні правовідносини з тих підстав, що боржником (АТ "Укрзалізниця") не доведено, що "все майно боржника, на яке може бути здійснено примусове стягнення знаходиться на території проведення антитерористичної операції, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, на якій органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження"; (2) наслідками встановлення мораторію є: зупинення виконавчих проваджень та заходів примусового виконання рішень щодо звернення стягнення на активи АТ "Укрзалізниця" за зобов`язанням таких підприємств (Закон від 02.06.2016 №1404-VIII), а також зупинення вчинення виконавчих дій (пункт 11 частини 1 статті 34 цього ж Закону); (3) з огляду на те, що майно ДП "Донецька залізниця" знаходиться на території проведення антитерористичної операції, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, на якій органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, то відповідно до прямої вказівки про це в законі (пункт 11 частини 1 статті 34; пункт 10-1 розділу XIII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону від 02.06.2016 №1404-VIII; пункти 51 та 52 розділу III "Прикінцеві та перехідні положення" Закону від 23.02.2012 №4442-VI згідно із     Законом України "Про внесення змін до деяких законів України щодо підприємств залізничного транспорту, майно яких розташоване на території проведення антитерористичної операції" від 20.12.2016 №1787-VIII із змінами, внесеними     згідно із Законом від 18.10.2018 №2604-VIII) (надалі - Закон від 20.12.2016 №1787-VIII), на період дії мораторію підлягають зупиненню виконавчі провадження та заходи примусового виконання рішень щодо звернення стягнення на активи АТ "Укрзалізниця" за зобов`язаннями ДП "Донецька залізниця", а також зупинення вчинення виконавчих дій.
Поряд із вказаними висновками,  Верховний Суд визнав наявними підстави для задоволення поданої ПАТ "Донбасенерго" скарги на дії ДВС, зазначивши, що пункт 11 частини 1 статті 34; пункт 10-1 розділу XIII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону від 02.06.2016 №1404-VIII; пункти 51 та 52 розділу III "Прикінцеві та перехідні положення" Закону від 23.02.2012 №4442-VI за змістом є такими, що не відповідають Конституції України (суперечить статтям 8, частині другій статті 19, частинам першій, другій статті 55, пункту 9 частини другої статті 129, частинам першій, другій статті 1291 Конституції України), тому суд вирішив справу без застосування цих норм, а застосував норми Конституції України як норми прямої дії з урахуванням юридичної позиції, викладеної у підпункті 5.1 пункту 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 28.08.2020 №10-р/2020, та практики Європейського Суду з прав людини щодо права особи на доступ до суду в аспекті розуміння обов`язку держави щодо забезпечення виконання судового рішення, постановленого проти держави та державних підприємств. Вказаний висновок було обґрунтовано, зокрема, посиланням на неефективність засобу захисту прав стягувача, передбаченого Законом України від 05.06.2012 №4901-VI "Про гарантії держави щодо виконання судових рішень".
Відповідно до частини третьої статті 34 ГПК України суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.
Погоджуюся з висновками Верховного Суду щодо поширення на спірні правовідносини мораторіїв, встановлених Законами від 23.02.2012 №4442-VI, від 20.12.2016 №1787-VIII. Разом з тим, вважаю неправомірними висновки Верховного Суду, що встановлення мораторію на звернення стягнення на активи АТ "Укрзалізниця" за зобов`язаннями ДП "Донецька залізниця" та зупинення виконавчого провадження щодо виконання судових рішень, що набрали законної сили, не відповідає Конституції України, та що не є ефективним засіб захисту прав стягувача, передбачений Законом України від 05.06.2012 №4901-VI "Про гарантії держави щодо виконання судових рішень". Тому не погоджуюсь з висновком Верховного Суду про задоволення скарги стягувача у виконавчому провадженні та вважаю за необхідне викласти окрему думку стосовно вказаних висновків Суду.
По-перше, відповідно до Рішення Конституційного Суду у справі за конституційним поданням 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України "Про введення мораторію на примусову реалізацію майна" (справа про мораторій на примусову реалізацію майна) справа N 1-11/2003 від 10.06.2003 №11-рп/2003: (1) За Конституцією України (стаття 17) забезпечення економічної безпеки України є однією з найважливіших функцій держави, справою всього Українського народу, так само, як і забезпечення соціальної спрямованості економіки (стаття 13); (2) Конституційний Суд України виходить із того, що Закон ( 2864-14) не порушує конституційної вимоги обов`язковості судових рішень. Рішення судів про примусове відчуження майна підприємств, ухвалені до і після прийняття Закону (2864-14), ним не скасовуються, вони залишаються в силі, а їх виконання призупиняється до вдосконалення механізму примусової реалізації майна. Тобто Законом встановлюється подовжений на цей період строк їх виконання.
Тому моя правова позиція полягає у тому, що встановленням мораторію на звернення стягнення на активи АТ "Укрзалізниця" за зобов`язаннями ДП "Донецька залізниця" та зупинення виконавчого провадження щодо виконання судових рішень, що набрали законної сили, останні (судові рішення) не скасовуються, вони залишаються в силі, а їх виконання призупиняється до настання визначених у законодавстві певних подій.
По-друге, статтею 1 Закону України "Про виконавче провадження" встановлено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього  Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Відповідно до статті 18 Закону України "Про виконавче провадження" виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії, зокрема, здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим  Законом  тощо.
Підстави та порядок зупинення вчинення виконавчих дій визначено статтею 34 Закону України "Про виконавче провадження". В окремій думці вже наведено зміст пункту 11 частини першої вказаної статті, яким імперативно унормовано дії державного виконавця за умови встановлення ним певних, визначених цим пунктом обставин.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права (стаття 339 Господарського процесуального кодексу України надалі - ГПК України)).
Враховуючи зміст наведених норм я вважаю, що розглядаючи скаргу на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця щодо їх (рішень, дій, бездіяльності) правомірності/неправомірності, суд має надати оцінку законності дій останнього, тобто встановити, чи було ним дотримано приписи законодавства, які регламентують його діяльність у спірних правовідносинах, та саме в залежності від вказаних обставин, дійти висновку про задоволення або відмову у задоволенні скарги.
Застосовуючи норми Конституції України як норми прямої дії, суд не зробив будь-яких висновків щодо правомірності/неправомірності дій державного виконавця, втім з його висновків в цілому вбачається, що зупинення виконання судового рішення на підставі пункту 11 частини першої статті 34 Закону України "Про виконавче провадження" відповідає приписам діючого законодавства України. 
Отже висновки Верховного Суду зроблені не щодо юридичного конфлікту стягувача, державного виконавця, інших учасників провадження в площині дослідження правомірності дій державного виконавця чи інших посадових осіб органу державної виконавчої служби, а щодо правомірності встановлення Державою Україна мораторію на звернення стягнення на активи АТ "Укрзалізниця" за зобов`язаннями ДП "Донецька залізниця", що, на мою думку, знаходиться поза межами доведення у даному провадженні, виходячи із загальних засад господарського судочинства.
Так, на мою думку, державні виконавці чи інші посадові особи органу державної виконавчої служби, діючи у відповідності до приписів статті 19 Конституції України, під час виконання судового рішення не мають права на власний розсуд оцінювати відповідність Конституції України законів та інших нормативно-правових актів, що встановлюють мораторії, і, відповідно, імперативно визначають порядок та спосіб їх дій. Також, в залежності від такої оцінки, державні виконавці чи інші посадові особи органу державної виконавчої служби не мають права вирішувати чи виконувати їм нормативні приписи, позаяк не наділені правом виходити за межі наданих їм повноважень, а також ухилятися від їх (повноважень) реалізації.
Тому, оцінка Верховним Судом під час розгляду скарги на дії державного виконавця відповідності мораторіїв Конституції України, свідчить на мою думку про вихід суду за межі предмету судового розгляду. 
Вважаю, що викладене мною у сукупності свідчить про те, що у державного виконавця були визначені статтею 19 Конституції України, статтею 339 ГПК України, нормами Закону від 20.12.2016 N1787-VIII, пунктом 11 частини першої статті 34  "Про виконавче провадження" всі підстави для невчинення виконавчих дій щодо виконання наказу у справі №910/22748/16, що свідчить про законність його дій та про відсутність підстав для задоволення поданої ПАТ "Донбасенерго" скарги на дії ДВС.
По-третє, звертаю увагу, що ПАТ "Донбасенерго" (стягувач у виконавчому провадженні), зазначаючи про порушення своїх майнових прав внаслідок невиконання судового рішення, не доводило у попередніх судових інстанціях ані обставин непропорційності втручання держави у його права кредитора внаслідок встановлення мораторію, ані необхідності застосування судами положень Конституції як норм прямої дії, та незастосування пункту 11 частини 1 статті 34; пункту 10-1 розділу XIII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону від 02.06.2016 №1404-VIII; пунктів 51 та 52 розділу III "Прикінцеві та перехідні положення" Закону від 23.02.2012 №4442-VI, як і не зазначало про неефективність засобу захисту прав стягувача, передбаченого Законом України від 05.06.2012 №4901-VI "Про гарантії держави щодо виконання судових рішень", оскільки не зверталось до держави за виконанням судового рішення у встановлений цим Законом спосіб. Тому задоволення поданої стягувачем скарги на бездіяльність державного виконавця, з підстав, зазначених у постанові Верховного Суду від 25.06.2021 у цій справі, є таким, що здійснено внаслідок виходу Верховного Суду як за межі доводів касаційної скарги ПАТ "Донбасенерго", так і за межі доводів скарги останнього на дії державного виконавця.
На моє переконання, висновки Верховного Суду щодо неналежного забезпечення державою позитивного обов`язку із забезпечення виконання остаточного судового рішення, могли бути здійснені лише за наслідком встановлення обставин недосягнення стягувачем (кредитором) результату щодо відновлення своїх прав у правовідносинах в порядку процедури, визначеної Законом України "Про гарантії держави щодо виконання судових рішень". Такі обставини могли б встановлюватися у спорі щодо виконання судового рішення за рахунок коштів, передбачених відповідною бюджетною програмою, стороною в якому буде саме держава в особі  уповноваженого компетентного органу, яким не є державна виконавча служба України. Водночас, оскільки вказані обставини не доводились та не зазначались сторонами у цьому спорі ні у судах попередніх інстанцій, ні в суді касаційної інстанції, і, відповідно, не встановлювались судами, наведені висновки Верховного Суду є передчасними та такими, що ґрунтуються на припущенні. Особливу увагу звертає на себе та обставина, що скаржник не скористався регулюванням, унормованим у Законі України "Про гарантії держави щодо виконання судових рішень", а на власний розсуд подав виконавчий документ на виконання в порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження". 
По-четверте, відповідно до частин п`ятої, шостої статті 301 ГПК України перегляд ухвал суду першої та апеляційної інстанцій (крім ухвал, якими закінчено розгляд справи) здійснюється судом касаційної інстанції без повідомлення учасників справи. З урахуванням конкретних обставин справи суд касаційної інстанції може розглянути касаційні скарги, зазначені у частинах четвертій і п`ятій цієї статті, у судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи.
В остаточному рішенні Європейського суду з прав  людини, П`ята секція, Справа "Гусєв проти України" (Заява № 25531/12) від 21.01.2021 зазначено, що: (1) хоча, звичайно, саме національні суди повинні визначати правильну правову кваліфікацію позовів на підставі національного законодавства, це має відбуватися із дотриманням принципу справедливого судового розгляду, який передбачає надання належного обґрунтування принаймні стосовно питань, які є вирішальними для результату розгляду справи; (<...>) далекосяжна зміна правової кваліфікації поданого заявником позову вимагала наведення чітких аргументів (<...>) (п.30); (2) Оскільки правову кваліфікацію позову заявника було змінено рішенням апеляційного суду, з точки зору основоположних вимог справедливого судового розгляду та принципу змагальності було важливо надати заявнику можливість подати докази та аргументи щодо питань, які стосувалися положення, визнаного застосовним, або шляхом повернення справи на новий розгляд районним судом, або в іншому процесуальному порядку з огляду на можливості, передбачені національним законодавством (див., mutatis mutandis, згадане рішення у справі "Клінік дез Акація та інші проти Франції" (Clinique des Acacias and Others v. France), пункти 38-43, рішення у справі "Прик`ян та Ангелова проти Болгарії" (Prikyan and Angelova v. Bulgaria), заява № 44624/98, пункти 42-53, від 16 лютого 2006 року, та згадане рішення у справі "Чепек проти Чехії" (<...>), пункти 5-60) (п.31); (3) (<...>) Суд вважає, що відсутність чітких підстав для зміни правової кваліфікації позову заявника апеляційним судом, (<...>) а також висновок, зроблений (<...>) не на користь заявника, і відсутність у нього можливості подати відповідні докази та аргументи у зв`язку зі зміною правової кваліфікації, мають розглядатися як повністю невиправдані та такі, що суперечать вимогам статті 6 Конвенції стосовно справедливості цивільного провадження і принципу змагальності судового процесу (п.33).
Вважаю, що оскільки жодна із сторін спірних правовідносин не посилалася на обставини невідповідності Конституції України приписів пункту 11 частини 1 статті 34; пункту 10-1 розділу XIII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону від 02.06.2016 №1404-VIII; пунктів 51 та 52 розділу III "Прикінцеві та перехідні положення" Закону від 23.02.2012 №4442-VI, та на обставини неефективності засобу захисту прав стягувача, передбаченого Законом України "Про гарантії держави щодо виконання судових рішень", Верховний Суд зобов`язаний був призначити справу в судове засідання, обговорити зі сторонами викладену ним в постанові правову позицію щодо застосування Конституції України, Конвенції Ради Європи про захист прав людини і основоположних свобод (1950) та Протоколів до неї, оцінити правові позиції учасників виконавчого провадження з цього приводу, зокрема тих учасників провадження, не на користь яких Судом зроблено відповідні висновки (за відсутності доведення неправомірності їх дій). Поряд з цим, задоволення скарги стягувача на дії державного виконавця з підстав, на які він не посилався, та, відповідно, які не заперечувались іншими учасниками спору, на мою думку свідчить про порушення судом таких принципів господарського судочинства як диспозитивність, змагальність та пропорційність, внаслідок ненадання сторонам можливості викласти свої заперечення щодо цих обставин.
На мою думку застосування Верховним Судом принципу «jura novit curia» або «суд знає закони» в даному юридичному конфлікті здійснено з порушенням принципу верховенства права, а також висновку, викладеного у наведеному остаточному рішенні Європейського суду з прав людини Справа "Гусєв проти України", яке в силу статті 11 ГПК України є джерелом права.
Отже, на мою думку, у цій справі Суд дійшов неправомірних висновків про скасування  постанови Північного апеляційного господарського суду від 16.03.2021 та про залишення в силі ухвали Господарського суду міста Києва від 04.02.2021 у справі №910/22748/16, мотивувальну частину якої  викладено в редакції постанови Верховного Суду у цій справі.
На мою думку Верховний Суд мав прийняти рішення саме про правомірність дій державного виконавця при виконанні ним судового рішення. Інше, на моє переконання, не підлягало доведенню і не становило предмет доказування.

Суддя                                                                                          С.Бакуліна