П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  560/5388/20 
Головуючий у І інстанції:  Фелонюк Д.Л.  
Суддя-доповідач:  Драчук Т. О. 
04 серпня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Драчук Т. О. 
суддів:  Полотнянка Ю.П.  Ватаманюка Р.В. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Хмельницького зонального відділу Військової служби правопорядку на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Хмельницького зонального відділу Військової служби правопорядку про  визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
в вересні 2020 року позивач ОСОБА_1 , звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Хмельницького зонального відділу Військової служби правопорядку про визнання протиправними дії Хмельницького зонального відділу Військової служби правопорядку щодо непроведення повного розрахунку при звільненні ОСОБА_1 - невиплату у день звільнення грошової компенсації за щорічну додаткову відпустку, як учаснику бойових дій.
Також, позивач просив стягнути з Хмельницького зонального відділу Військової служби правопорядку на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні (невиплату грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій) за період з 12.12.2017 по день фактичної виплати 26.05.2020 в розмірі 271237,12 грн.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 12.04.2021 позов задоволено частково.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій останній просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволення позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Заслухавши, суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Як встановлено судом першої інстанції, підтверджується матеріалами справи, є інвалідом 2 групи і має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни - інвалідів війни, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_1 .
Згідно з витягом з наказу начальника Хмельницького зонального відділу Військової служби правопорядку (по стройовій частині) від 13.12.2017 №264 прапорщика ОСОБА_1 , головного сержанта 2 взводу охорони та патрульно-постової служби роти Військової служби правопорядку відділу, звільненого наказом начальника Хмельницького зонального відділу Військової служби правопорядку (по особовому складу) від 12.12.2017 №29-РС з військової служби у запас, з 13.12.2017 виключено зі списків особового складу відділу та всіх видів забезпечення.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 18.10.2019 у справі №560/2836/19 адміністративний позов ОСОБА_1 до Хмельницького зонального відділу Військової служби правопорядку задоволено. Визнано протиправною бездіяльність Хмельницького зонального відділу Військової служби правопорядку щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за щорічну додаткову відпустку, як учаснику бойових дій, за період з 2015 року по 2017 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 12.12.2017. Зобов`язано Хмельницький зональний відділ Військової служби правопорядку нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 2015 по 2017 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 12.12.2017.
У цьому рішенні також суд встановив, що ОСОБА_1 є учасником бойових дій, що підтверджується копією посвідчення серії НОМЕР_2 від 21.01.2015.
На виконання зазначеного рішення суду, відповідач фактично провів остаточний розрахунок з позивачем 26.05.2020, що підтверджується довідкою Хмельницького зонального відділу Військової служби правопорядку від 24.07.2020 №227.
Вважаючи дії відповідача щодо несвоєчасної виплати при звільненні усіх належних сум протиправною, позивач звернувся до суду з позовом про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що оскільки згідно з витягом з наказу начальника Хмельницького зонального відділу Військової служби правопорядку (по стройовій частині) від 13.12.2017 №264 прапорщика ОСОБА_1 з 13.12.2017 виключено зі списків особового складу відділу та всіх видів забезпечення, він перебував на військовій службі 13.12.2017 та отримав за цей день грошове забезпечення, що підтверджується також змістом зазначеного наказу.
Оскільки позивача виключено зі списків 13.12.2017, а виплата грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки в сумі 12926,14 грн. відповідачем здійснена лише 26.05.2020, відповідно, строк затримки розрахунку складає 895 календарних днів за період з 14.12.2017 (наступний день після виключення позивача зі списків Хмельницького зонального відділу Військової служби правопорядку) по 26.05.2020 включно.
Згідно з довідкою Хмельницького зонального відділу Військової служби правопорядку від 24.07.2020 №227 розмір грошового забезпечення позивача за останні два календарні місяці роботи, що передують його звільненню (жовтень 2017 року, листопад 2017 року) становить 18465,92 грн. Протягом цих двох місяців було 61 календарних днів. Виходячи з цього, середньоденний заробіток становить 302,72 грн. (18465,92 грн. / 61 дн.).
Тому середній заробіток за час затримки виплати позивачу при звільненні зі служби, який підлягає стягненню на його користь, складає 270934,40 грн. (302,72 грн. х 895 дн.) за період з 14.12.2017 по 26.05.2020 включно.
Також, суд першої інстанції зазначив, що істотність частки складових заробітної плати (грошового забезпечення) в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає: 12926,14 грн. (розмір несвоєчасно виплачених сум) / 270934,40 грн. (середній заробіток за весь час затримки розрахунку) х 100 = 4,77%.
Отже, сума, яку належить відшкодувати з урахуванням істотності частки 4,77% становить: 302,72 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 4,77% х 895 (днів затримки розрахунку) = 12923,57 грн.
Таким чином, з врахуванням принципу справедливості та співмірності, суд першої інстанції вважає, що середній заробіток за час затримки розрахунку має бути виплачений позивачу у розмірі 12923,57 грн., з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Згідно з вимог ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч.1 ст.5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.
Згідно з вимогами ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч.1 ст.9 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Згідно з п.2, 4 ст.9 вищевказаного Закону визначено, що до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.
Відповідно до ч.2 ст.24 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положенням про проходження військової служби громадянами України.
Так, п.242 Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, передбачено, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Відповідно до ч.1 ст.116 Кодексу законів про працю України (КЗпП України) при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Частиною 1 ст.117 КЗпП України визначено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки до дня фактичного розрахунку.
Оскільки відповідач не провів з позивачем при звільнені з військової служби остаточний розрахунок, позивач має право на отримання середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні.
Однак, згідно з ч.1 ст.233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
В аспекті спірних правовідносин можна дійти висновку, що середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні не входить до структури заробітної плати, а положення частини другої статті 233 КЗпП України стосуються виключно звернення до суду без обмеження будь-яким строком з позовом про стягнення заробітної плати.
Крім того, колегія суддів враховує висновки Конституційного Суду України, викладені в рішенні від 22 лютого 2012 року у справі № 4-рп/2012.
У цьому Рішенні Конституційний Суд України роз`яснив, що в аспекті конституційного звернення положення частини першої статті 233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями статей116,117,237-1цього кодексу слід розуміти так, що для звернення працівника до суду з заявою про вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку при звільненні та про відшкодування завданої при цьому моральної шкоди встановлено тримісячний строк, перебіг якого розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений ним орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично з ним розрахувався.
Згідно з висновками Великої Палати Верховного Суду, що викладені у постанові від 30 січня 2019 року по справі №910/4518/16, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за своєю правовою природою є спеціальним видом відповідальності роботодавця, спрямованим на захист прав звільнених працівників щодо отримання ними в передбачений законом строк винагороди за виконану роботу (усіх виплат, на отримання яких працівники мають право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій), який нараховується у розмірі середнього заробітку та не входить до структури заробітної плати.
Враховуючи наведене вище, колегія суддів дійшла висновку про те, що спірні відносини пов`язані зі звільненням з публічної служби, тому під час обчислення строку звернення до суду із позовом цієї категорії застосуванню підлягають саме положення КАС України, як норм спеціального процесуального закону.
Відповідно до ч.1 ст.122 КАС України адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Частиною 3 ст.122 КАС України передбачено, що для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Відповідно до ч.5 ст.122 КАС України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
У цій категорії справ законодавець визнав строк в один місяць достатнім для того, щоб особа, яка вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушено її права, свободи чи інтереси, визначилася, чи звертатиметься вона до суду з позовом за їх захистом.
При цьому, юридично значимими обставинами в межах спірних правовідносин є невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Встановлюючи своєчасність розрахунку з позивачем при звільненні, колегія суддів зазначає, що позивача звільнено із військової служби і виключено зі списків особового складу 13.12.2017, остаточний розрахунок з позивачем на виконання рішення суду було проведено 26.05.2020.
Тобто, днем фактичного розрахунку з позивачем є 26.05.2020.
Разом з цим, 02.04.2020 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" від 30.03.2020 №540-IX, яким Розділ VI "Прикінцеві положення" КАС України доповнено пунктом 3 за змістом якого під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки апеляційного оскарження продовжуються на строк дії такого карантину.
В свою чергу, 17.07.2020 набрав чинності ЗУ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)" №731-IX.
Згідно з п.2 ч.2 резолютивної частини даного Закону, процесуальні строки, які були продовжені відповідно до пункту 4 розділу X "Прикінцеві положення" Господарського процесуального кодексу України, пункту 3 розділу XII "Прикінцеві положення" Цивільного процесуального кодексу України, пункту 3 розділу VI "Прикінцеві положення" Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" № 540-IX від 30 березня 2020 року, закінчуються через 20 днів після набрання чинності цим Законом. Протягом цього 20-денного строку учасники справи та особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цими кодексами), мають право на продовження процесуальних строків з підстав, встановлених цим Законом.
Тобто, фактично строки в межах даних правовідносин були призупиненні до 06.08.2020, з якого й необхідно рахувати місячний строк звернення.
Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні лише 14 вересня 2020 року, що підтверджується відповідним штампом на конверті, в якому надійшов адміністративний позов, тобто з пропуском місячного строку звернення до суду, встановленого частиною п`ятою статті 122 КАС України, з заявою про поновлення строку на звернення до суду позивач не звертався.
Висновки суду апеляційної інстанції щодо строку звернення до суду за вирішенням публічно-правового спору про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, визначені частиною 5 статті 122 КАС України та обчислюються з дня фактичного розрахунку, відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 11 лютого 2021 року у справі № 240/532/20.
При цьому, враховуючи обставини даної справи, судом апеляційної інстанції вживались заходи щодо встановлення поважності причин пропуску позивачем строку звернення до суду з адміністративним позовом, зокрема, ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2021 року запропоновано ОСОБА_1 надати суду апеляційної інстанції відповідні докази, які б підтверджували поважність причин пропуску строку з 06.09.2020 по дату звернення до суду з позовом (14.09.2020).
Про необхідність надання вказаних доказів позивача повідомлено шляхом направлення ухвали суду від 14.07.2021 на мобільний додаток, а також засобами телефонного зв`язку, про що складено відповідну телефонограму від 19.07.2021.
Разом з тим, станом на час розгляду справи позивачем до матеріалі справи не надано будь-яких доказів, які б свідчили про поважність причин пропуску строку, а судом апеляційної інстанції таких не здобуто.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно ч.ч. 4-6 ст. 77 КАС України докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом.
Суд не може витребовувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів. 
Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.
Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на розгляд його справи судом.
У справі Європейського суду з прав людини «Стаббігс та інші проти Великобританії» визначено, що право на звернення до суду не є абсолютним і може бути обмеженим, в тому числі і встановленням строків на звернення до суду за захистом порушених прав.
У Рішенні «Міраґаль Есколано та інші проти Іспанії» від 25 січня 2000 року Європейський суд зазначив про те, що строки позовної давності, яких заявники мають дотримуватися при поданні скарг, спрямовані на те, щоб забезпечити належне здійснення правосуддя і дотримання принципів правової певності. Сторонам у провадженні слід очікувати, що ці норми будуть застосовними.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначає про те, що процесуальні строки (строки позовної давності) є обов`язковими для дотримання. Правила регулювання строків для подання скарги, безумовно, мають на меті забезпечення належного відправлення правосуддя і дотримання принципу юридичної визначеності. Зацікавлені особи повинні розраховувати на те, що ці правила будуть застосовані (рішення Європейського суду у справі «Перез де Рада Каванілес проти Іспанії» від 28 жовтня 1998 року, заява № 28090/95, пункт 45). Реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції, кожна держава-учасниця цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух.
Таким чином, встановивши, що позовна заява про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні подана позивачем до суду після спливу місячного строку звернення до суду, а судом апеляційної інстанції, враховуючи положення ч. 6 ст. 77 КАС України, не здобуто доказів, які б свідчили про поважність причин пропуску строку звернення до суду, наявні підстави для залишення адміністративного позову без розгляду.
При цьому, судом першої інстанції не надано належної оцінки факту пропуску позивачем строку звернення до суду, внаслідок чого не застосовано до позовної заяви наслідки пропуску цього строку, передбачених статтею 123 КАС України.
Відповідно до положень пункту 3 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю і залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково.
Частиною 1 статті 319 КАС України передбачено, що судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню і позовна заява залишається без розгляду з підстав, встановлених статтею 240 цього Кодексу.
Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 240 КАС України суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду з підстав, визначених частинами 3 та 4 статті 123 цього Кодексу.
Таким чином, враховуючи, що суд першої інстанції при прийнятті рішення за вказаним позовом не надав оцінку вказаним обставинам справи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, а адміністративний позов слід залишити без розгляду. 
          Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 319, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 

П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Хмельницького зонального відділу Військової служби правопорядку  задовольнити  частково.
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Хмельницького зонального відділу Військової служби правопорядку про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії   скасувати.
Адміністративний позов ОСОБА_1 до Хмельницького зонального відділу Військової служби правопорядку про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії  залишити без розгляду.
Постанова суду набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню не підлягає.
          
Головуючий	 	 	Драчук Т. О.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Полотнянко Ю.П.    Ватаманюк Р.В.