КИЇВСЬКИЙАПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

	

Головуючий у суді першої інстанції    Литвинова І.В.
Єдиний унікальний номер справи № 757/2719/21-ц
Апеляційне провадження №22-ц/824 /7836/2021
 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М    У К Р А Ї Н И
 
15 липня   2021року                                                                        м. Київ                         
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді    - Мережко М.В.,
суддів                          - Верланова С.М., Савченка С.І.,
           секретар                        -Тютюнник О.І.
Розглянувши  у відкритому судовому засіданні в м. Києві   цивільну справу  за  апеляційною  скаргою  ОСОБА_1   на  рішення   Печерського     районного  суду м. Києва  від  11 березня   2021 року  у  справі за  позовом ОСОБА_2    до  Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Аланд», треті особи: приватний нотаріус Житомирського міського нотаріального округу Горай Олег Станіславович, приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Дорошкевич Віра Леонідівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, -
 
В с т а н о в и в :
 
У січні 2021 року ( 18 січня 2021 року) позивачка звернулася до суду із вказаним позовом.
Свої вимоги ОСОБА_2 обґрунтовувала тим, що на початку грудня 2020 року вона отримала від приватного виконавця Дорошкевич В.Л. лист , з якого їй стало відомо  що приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О.С. 08 вересня 2020 року  вчинено виконавчий напис  і на його підставі  відкрито виконавче провадження.
    У виконавчому написі вказано, що  між ОСОБА_2 та ПАТ «Дельта Банк» укладений кредитиний договір 001-04504-190913 від 19 вересня 2013 року. Правонаступником всіх прав та обов`язків ПАТ «Дельта Банк»  на підставі договору відступлення прав вимоги за кредитиними  договорами 2\к від 19 грудня 2016 року є ТОВ «Компанія з управління активами  «Прімоколект-Капітал». 
Правонаступником усіх прав та обов`язків ТОВ «Компанія з управління активами  «Прімоколект-Капітал»»   на підставі  договору  відступлення  прав вимоги за кредитними договорами 11/08/2020 -КА  від 11 серпня 2020 року  є ТОВ « Фінансова компанія « АЛАНД» .
Крім того зазначено, що  строк платежу настав,  заборгованість стягується за період  із 11 серпня 2020 року по 14 серпня 2020 року  в  сумі 53 330 грн ,з якої прострочена заборгованість  38 145 грн,  заборгованість по несплаченим відсоткам  за користування кредитом  15 185 грн.
ОСОБА_2 зазначила, що дійсно уклада  кредитний договір у  вересні  2013 року, строк дій якого закінчився у 2014 році. Всі гроші вона сплатила. Ніяких документів від банку, його  правонаступників щодо необхідності  сплати заборгованості вона не отримувала.  
 На думку  позивачки, вказаний виконавчий напис вчинений  нотаріусом без перевірки  безспірності  вимог стягувача. Так  відповідачем не було надано нотаріусу доказів безспірності заборгованості, за наявності якої було б можливим вчинення виконавчого напису, оскільки з дня виникнення права вимоги за укладеним сторонами кредитним договором минуло більше трьох років з моменту останнього платежу, а заборгованість, що значиться у написі, не дає можливості зробити висновок правомірності нарахування. Позивач зазначає, що приватний нотаріус не перевірив наявність доказів належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень, що призвело до порушення процедури вчинення напису, передбаченої пунктом 2.3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та не надав достатніх та належних доказів, відповідно до п. 3.2 передбаченого Переліком документів, а якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, у зв`язку з чим, оспорюваний виконавчий напис нотаріусом вчинено з порушенням діючого законодавства.
 З огляду на вказане, позивачкапросить визнати виконавчий напис від08 вересня 2020 року реєстровий номер 34542 вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Горай О. С., таким, що не підлягає виконанню.
Рішенням  Печерського  районного  суду м.Києва  від  11 березня  2021 року  у задоволенні позову відиовлено.
В апеляційній скарзі позивачка ОСОБА_2 просить  рішення суду скасувати, ухвалити  рішення , яким задовольнити її  вимоги.
   В апеляційній скарзі зазначала, що судом    неповно з`ясовані  обставини, що мають значення для вирішення справи, суд  не взяв до уваги, що  відповідач  не   надав нотаріусу всі необхідні документи  для виконання виконавчого  напису, враховуючи що  заборгованість   не є безспірною.
    Відповідно до  ст. 43  ЦПК України,  особи, які  беруть участь у справі  зобов`язані добросовісно здійснювати свої процесуальні права і виконувати  процесуальні обов`язки.
   Відповідно до ст.ст 128-131 ЦПК України сторонибули своєчасно        повідомлені про день та час розгляду справи на  17 червня 2021 оку, 15 липня 2021  року за адресами, які булизазначені в матеріалах справи, заяв щодо зміни  місця проживання  або місцезнаходження, про причини неявки  до суду від сторінне надходило, а тому  підстави ,вважати  причини  неявки  сторін  до суду поважними,  відсутні.   
   Відповідно до ст. 372 ЦПК  України  суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.
   Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
У липні 2021 року до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання  ОСОБА_2 про забезпечення  позову  шляхом зупинення  стягнення  на підставі виконавчого  напису. 
 Ухвалою Київського апеляційного суду від 08 липня 2021 року заяву ОСОБА_3 задоволено. Зупинено  стягнення на підставі виконавчого  напису № 34542, вчиненого  приватним нотаріусом  Житомирського міського нотаріального округу  Горай О.С. 08 вересня 2020 року ( а.с. 76-77).
    Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
      Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.  Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
    Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
    Відповідно до ст. 13 ЦПК України  суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності
     Відповідно до ст. 12 ЦПК України   цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.  Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість:
1) керує ходом судового процесу;
2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами;
3) роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій;
4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом;
5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.
 Апеляційна скарга   не  підлягає задоволенню  з таких підстав.
За загальним правилом ст.ст.15,16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених ч. 1 ст. 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
Як встановлено судом першої інстанції, 08 вересня 2020 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Гораєм П. І. вчинено виконавчий напис № 34542 про стягнення з боржника, яким є ОСОБА_2 на користь ТОВ «ФК «Аланд» заборгованості у розмірі 53 830, 00 грн.
 Приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Дорошкевич В. Л. 20 листопада 2020 року  на підставі виконавчого напису № 34542 відкрито виконавче провадження № 63676335.
У межах вказаного виконавчого провадження приватним нотаріусом видано постанови від 20 листопада 2020 року про стягнення з боржника основної винагороди та про розмір мінімальних витрат виконавчого провадження
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»).
 Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 .
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»).
При цьому, відповідно до ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Так, згідно зі ст.87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу II Порядку).
Згідно з п.п.2.1 п. 2 Глави 16 розділу II Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу II Порядку).
Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).
За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Такі правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19).
У цій постанові Верховний Суд зазначив, що вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Вирішуючи цей спір, суд враховує, що одним із основних засад (принципів) цивільного судочинства є змагальність сторін (пункт 4 частини третьої статті 2 ЦПК України).
За приписами частин першої - четвертої статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Втсновок суду першої інстанції , що наведені у позові обґрунтування зводяться до загальних тверджень про порушення порядку вчинення виконавчого напису, не містять фактичних даних, а також доказів, які б дозволили суду дійти висновку про те, що під вчинення спірного виконавчого напису нотаріусом перевірялась безспірність заборгованості, та така є спірною .є цідком обгрунтоваими з огляду на наступне . Хоч позивачка  і зазначає ,що нею укладався  кредитний договір ,  натомість  з матеріалів справи  не вбачається  на який строк і на якиїх умовах  він укладений , а відтак   не є можливим перевірка судом доводів позивача про те, що сума заборгованості визначена з порушенням позовної давності. Доказвів ,як зазначає позивачка, що кредит нею погашений , відповідно до положень ст. 76-81 ЦПК України  не надано ні суду першої інстанції, ні до апеляційної інстанції.  
З урахуванням наведеного , позивачка не надала допустимих і належних доказів на підтвердження своїх вимог , а відтак висновок суду  про відсутність правових підстав для задоволення вимог є обгрунтованим  і  таким, що відповідає  фактичним обставинам  справи.
Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.
Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Європейський Суд з прав людини повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 09 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29).
Перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду в порядку ст. 367 ЦПК України в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що рішення суду  є законним та обгрунтованим,  підстави для його скасування відсутні. 
Відпогвідно дщо ч.2 ст. 381  ЦПК України  процедурні питання, пов`язані з рухом справи, клопотання та заяви учасників справи, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення провадження у справі, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом апеляційної інстанції шляхом постановлення ухвал в порядку, визначеному цим Кодексом для постановлення ухвал суду першої інстанції.
 Відповідно до ч. 9 ч.10 ст. 158 ЦПК України  у випадку залишення позову без розгляду, закриття провадження у справі або у випадку ухвалення рішення щодо повної відмови у задоволенні позову суд у відповідному судовому рішенні зазначає про скасування заходів забезпечення позову.
 У такому разі заходи забезпечення позову зберігають свою дію до набрання законної сили відповідним рішенням або ухвалою суду.
З урахуванням вказаних норм   підлягають скасуванню  заходи забезпечення позову, вжиті  апеляційним судом  за заявою позивачки ОСОБА_2   у  вигляді зупинення  стягнення  на підставі виконавчого напису  № 34542 , вчиненого  приватним нотаріусом  Житомирського міського нотаріального округу  Горай О.С. 08 вересня 2020 року ,  і у визнанні   вказаного напису   таким ,що не підлягає задоволенню ОСОБА_2 відмовлено, і вказане рішення суду першої інстанції залишено без змін  постановою апеляційного суду, яка набирає заклнноїсили з дня її прийняття.   
Ухвалою  Київського апеляційного суду від 28 квітня 2021 року ОСОБА_2 буо відстрочено  сплату судового збору  у розмірі  1362 грн  за подання апеляційно скарги  до ухвалення судового  рішення у справі. 
Відповідно до ст. 141, 382 ЦПК України підлягає стягненню з ОСОБА_2 судовий збір на користь держави  в розмірі 1362 грн (одна тисяча триста шістдесят дві грн).      
Керуючись ст.ст. 365, 367,369,374,375,381 - 384  ЦПК України, суд,
 
П о с т а н о в и в :
 
Апеляційну  скаргу ОСОБА_1    залишити без задоволення.
Рішення Печерського районного  суду м. Києва  від  11 березня 2021 року залишити без змін.
Скасувати заходи забезпечення  позову, вжиті ухвалою  Київського апеляційного суду  від 08 липня 2021 року у  вигляді зупинення  стягнення  на підставі виконавчого напису  №34542, вчиненого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу  Горай О.С. 08 вересня 2020 року.
Стягнути  з ОСОБА_2   судовий збір на користь держави  в розмірі  1362 грн (одна тисяча триста шістдесят  дві грн).    
Постанова апеляційного суду   набирає законної сили з дня її прийняття
Касаційна скарга на судове рішення  подається протягом  тридцяти днів  з  дня його проголошення, а в разі проголошення  вступної та резолютивної частини  судового рішення  з дня складення повного судового рішення безпосередньо до  суду касаційної інстанції.
Повний текст постанови виготовлено 20 липня 2021 року.
 
Головуючий                                                     
 
Судді