КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

 

апеляційне провадження №22-ц/824/8717/2021           
справа №757/37748/20-ц
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 вересня 2021 року                                                                                                  м.Київ
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
судді-доповідача Поліщук  Н.В.
суддів Андрієнко  А.М., Соколової В.В.
за участю секретаря судового засідання Чепур Н.К.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою представником ОСОБА_2 , на ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 16 квітня 2021 року, постановлену під головуванням судді Хайнацького Є.С.,
 у справі за заявою ОСОБА_3   про визнання  судового наказу від 07 вересня 2020 року, виданого Печерським районним судом м.Києва,  за заявою ОСОБА_1   про стягнення аліментів з ОСОБА_3 , таким, що не підлягає виконанню, -
ВСТАНОВИВ:
 
        07 вересня 2020 року Печерським районним судом міста Києва за заявою ОСОБА_1 видано судовий наказ про стягнення з ОСОБА_3 на його користь аліментів на утримання ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в розмірі 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку.
 
        В лютому 2021 року ОСОБА_3 звернулась до суду із заявою про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню.
 
        Заява мотивована тим, що з вересня 2020 року сторони припинили шлюбні відносини, проживають окремо, дитина проживає з матір`ю та знаходиться на її утриманні. В провадженні судів знаходяться справа про розірвання шлюбу та за позовами кожного із батьків про визначення місця проживання дитини. При цьому, у позовній заяві ОСОБА_1 не заперечується обставина проживання дитини з матір`ю. Також вказує, що звертаючись із заявою про видачу судового наказу, ОСОБА_1 не зазначав про проживання дитини разом із ним.
 
        З огляду на те, що право на аліменти належить тому з батьків з ким проживає дитина, звернулась до суду із заявою про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню.
 
        Ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 16 квітня 2021 року заяву задоволено, визнано таким, що не підлягає виконанню, судовий наказ у справі №757/37748/20-ц, виданий 07 вересня 2020 року Печерським районним судом міста Києва.
 
        Не погодившись з постановленою ухвалою, адвокатом Семеновою М.В. в інтересах ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу, у якій просить ухвалу скасувати, заяву залишити без задоволення, а якщо є необхідність встановлення нових обставин та дослідження доказів - направити справу на новий розгляд.
 
        Посилається на відсутність підстав для задоволення заяви про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню.
 
        Вказує, що висновки суду ґрунтуються виключно на доказах, що надані боржником, що призвело до неповного з`ясування обставин у справі, порушення норм матеріального та процесуального права.
 
        Вказує, що суд допустив до участі представника боржника - адвоката Григорьєва О.І., проте він не підтвердив повноважень належними доказами. Так, наданий ордер не відповідав установленим вимогам, оскільки не містить посилання на договір з клієнтом та реквізити посвідчення адвоката.
 
        Зазначає, що заява подана передчасно. Процедура перегляду судового наказу не полягає в перегляді його по суті, а лише в частині для запобігання подвійного стягнення. Боржник підмінює процедури скасування судового наказу, порядком визнання його таким, що не підлягає виконанню.
 
        Посилається на те, що боржнику було відомо про судовий наказ до 14 січня 2021 року, відтак заява подана поза межами строків.
 
        Вказує, що акт про спільне проживання від 28 січня 2021 року органу місцевого самоврядування та довідка навчального закладу від 28 січня 2021 року, якими боржник доводить проживання дитини з нею, не є належними доказами. Так, в акті не вказано джерел, з яких зазначеним у ньому особам відомі відомості про проживання дитини з матір`ю та про їх персональних даних. Окрім того, за вказаною у акті адресою ( АДРЕСА_1 ) боржник не отримувала поштової кореспонденції, а наряди поліції, що прибували за такою адресою, не виявляли вдома ні боржника, ні дитину. До 02 червня 2021 року сторони з дитиною проживали разом у м.Києві. Щодо довідки з навчального закладу, то така може свідчити лише про місце навчання, а не про місце проживання.
 
        Зазначає, що з огляду на відсутність рішення суду про визначення місця проживання дитини, неможливо стверджувати про те, що дитина буде проживати з боржником.
 
        Посилається на відсутність доказів про джерела доходів, з яких боржник могла б утримувати дитину, що свідчить про невиконання нею батьківських обов`язків.
 
        З огляду на викладене вказує, що заява про видачу судового наказу подана з врахуванням інтересів дитини.
 
        ОСОБА_3 подано відзив на апеляційну скаргу. Посилається на те, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються на досліджених фактичних обставинах спору, відповідно до яких дитина із заявником не проживає. Щодо тверджень про повноваження адвоката вказує, що суду були надані допустимі документи, які підтверджували його повноваження. Вказує, що судом взято до уваги ті докази, які стосуються обставин справи, а тому доводи апеляційної скарги про те, що суд не дослідив доказів у справі є безпідставними. Щодо порядку подання заяви вказує, що така подана з урахуванням процесуального закону.
 
        В судовому засіданні 02 вересня 2021 року, проведеному в режимі відеоконференції,  представник ОСОБА_1 -  адвокат Семенова М.В. доводи апеляційної скарги підтримала. При цьому, представник ОСОБА_1 не спростовувала обставин не проживання дитини із ОСОБА_1 
 
        ОСОБА_3 та її представник ОСОБА_5 заперечували проти апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість судового рішення першої інстанції, одночасно вказали, що дитина з червня 2020 року постійно проживає з матір`ю в м.Краматорськ.
 
        В судове засідання 23 вересня 2021 року учасники справи не з`явились, про час і місце розгляду справи повідомлені належним чином.
 
        Від ОСОБА_1 надійшла заява про відкладення розгляду справи у зв`язку із тим, що на цю саме дату та час в Краматорському міському суді Донецької області призначено розгляд кримінальної справи за заявою ОСОБА_1 , а тому ні він, ні представник не можуть з`явитися.
 
Відповідно до статті 372 ЦПК України суд ухвалив розглянути справу за відсутності учасників справи, оскільки справа містить необхідні докази, позиції учасників викладені письмово та усні пояснення наданні в  судовому засіданні 02 вересня 2021 року.
 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб в судовому засіданні 02 вересня 2021 року, розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого по справі судового рішення, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення з огляду на таке.
 
Відповідно до частин 1 та 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
 
Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Установлено, що 07 вересня 2020 року Печерським районним судом міста Києва видано судовий наказ, яким стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 аліменти на утримання дитини ОСОБА_4 в розмірі 50% від прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 02 вересня 2020 року і до досягнення дитиною повноліття. Стягнуто з ОСОБА_3 в дохід держави судовий збір у розмірі 210,20 грн.
 
Постановою Головного державного виконавця Краматорського міського відділу державної виконавчої служби Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків) Мироновою М.В. від 30 листопада 2020 року відкрито виконавче провадження №63670190 з виконання цього судового наказу.
 
Згідно даних копії паспорту ОСОБА_3 , остання зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 .
 
Відповідно до даних акта про проживання від 28 січня 2021 року №01-26-05, складеного особами, підписи яких підтверджено головою комітету мікрорайону №1 Краматорської міської ради, у квартирі АДРЕСА_2 зареєстровані та проживають з 02 червня 2020 року по теперішній час: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; син - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , свідоцтво про народження НОМЕР_1 від 12 серпня 2020 року, за вказаною адресою не зареєстрований, але з 02 червня 2020 року по теперішній час проживає разом з матір`ю.
 
Згідно даних довідки від 28 січня 2021 року №2, виданої Краматорською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів №5 Краматорської міської ради, ОСОБА_4 навчається у Краматорській загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів №5 Краматорської міської ради у 1-В класі з 01 вересня 2020 року по теперішній час.
 
Задовольняючи заяву ОСОБА_3 , суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до досліджених доказів дитина проживає разом з матір`ю, відтак судовий наказ має бути визнано таким, що не підлягає виконанню.
 
Окрім того, судом ураховано, що на момент видачі судового наказу до Краматорського міського суду Донецької області ОСОБА_1 подано позов до ОСОБА_3 про визначення місця проживання дитини з батьком, який станом на день розгляду заяви не вирішений. При цьому відповідно до змісту позовної заяви, малолітній син сторін проживає разом з матір`ю.
 
З такими висновками апеляційний суд погоджується та зазначає наступне.
 
Статтею 160 ЦПК України визначено, що судовий наказ є особливою формою судового рішення, що видається судом за результатами розгляду вимог, передбачених статтею 161 цього Кодексу. Із заявою про видачу судового наказу може звернутися особа, якій належить право вимоги, а також органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Судовий наказ підлягає виконанню за правилами, встановленими для виконання судових рішень у порядку, встановленому законом.
 
Відповідно до пунктів 4 та 5 частини 1 статті 161 ЦПК України:
1. Судовий наказ може бути видано, якщо:
4) заявлено вимогу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину - однієї чверті, на двох дітей - однієї третини, на трьох і більше дітей - половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб;
5) заявлено вимогу про стягнення аліментів на дитину у твердій грошовій сумі в розмірі 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб.
 
Статтями 183 та 184 СК України визначено, що той із батьків або інших законних представників дитини, разом з яким проживає дитина, має право звернутися до суду із заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів.
 
Отже, сімейним та процесуальним законодавство визначено, що право вимоги про стягнення аліментів на підставі судового наказу належить тому з батьків або іншому законному її представнику, з яким вона проживає.
 
При зверненні до суду відповідний заявник повинен дотримуватися процесуальної дисципліни та вимог закону, які наділяють його статусом особи, якій належить право вимоги.
 
Процесуальний порядок перегляду питань за судовим наказом про стягнення аліментів для боржника визначений наступним чином.
 
Відповідно до статті 170 ЦПК України: 
1. Боржник має право протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення копії судового наказу та доданих до неї документів подати заяву про його скасування до суду, який його видав, крім випадків видачі судового наказу відповідно до пунктів 4, 5 частини першої статті 161 цього Кодексу. Заява про скасування судового наказу може також бути подана органами та особами, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
2. Заява про скасування судового наказу подається в суд у письмовій формі.
3. Заява про скасування судового наказу має містити:
1) найменування суду, до якого подається заява;
2) повне найменування (для юридичних осіб) або ім`я (прізвище, ім`я та по батькові) (для фізичних осіб) заявника і боржника, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України заявника та боржника, реєстраційний номер облікової картки платника податків заявника та боржника (для фізичних осіб) за його наявності або номер і серію паспорта заявника та боржника для фізичних осіб - громадян України;
3) ім`я (прізвище, ім`я та по батькові) представника боржника, якщо заява подається представником, його місце проживання або місцезнаходження;
4) наказ, що оспорюється;
5) зазначення про повну або часткову необґрунтованість вимог стягувача.
4. Заява підписується боржником або його представником.
5. До заяви про скасування судового наказу додаються:
1) документ, що підтверджує сплату судового збору;
2) документ, що підтверджує повноваження представника боржника, якщо заява подається таким представником;
3) клопотання про поновлення пропущеного строку, якщо заява подається після спливу строку, передбаченого частиною першою цієї статті.
6. У разі подання неналежно оформленої заяви про скасування судового наказу суддя постановляє ухвалу про її повернення без розгляду не пізніше двох днів з дня її надходження до суду.
7. У разі видачі судового наказу відповідно до пункту 4 частини першої статті 161 цього Кодексу боржник має право звернутися до суду з позовом про зменшення розміру аліментів.
8. У разі видачі судового наказу відповідно до пунктів 4 і 5 частини першої статті 161 цього Кодексу, судовий наказ може бути переглянуто за нововиявленими обставинами у порядку, встановленому главою 3 розділу V цього Кодексу.
 
В контексті положень частини 7 статті 170 ЦПК України заявник може звернутися з позовом про зменшення розміру аліментів.
 
Характерною ознакою такого випадку є те, що боржник погоджується на свій обов`язок сплачувати аліменти у примусовому порядку.
 
В контексті положень частини 8 статті 170 ЦПК України заявник може подати заяву про перегляд судового наказу у зв`язку із нововиявленими обставинами.
 
Нововиявлені обставини - це юридичні факти, які мають істотне значення для розгляду справи та існували на час розгляду справи, але не були і не могли  бути відомі заявнику, а також обставини, які виникли після набрання судовим рішенням законної сили та віднесені законом до нововиявлених обставин.
 
Характерною обставиною є те, що на час видачі судового наказу існували обставини, які не були відомі ані суду, ані учасникам справи, але сутність яких могла б вплинути на наслідки вирішення справи. Проте із викладених у заяві ОСОБА_3 підстав жодної із наведених характеристик не убачається.
 
В частині строків подання заяви, апеляційний суд зазначає, що передбачені частиною 1 статті 170 ЦПК України строки стосуються подання заяв про скасування судових наказів за заявами, крім заяв щодо стягнення аліментів. Для останніх встановлено інший порядок вирішення питань, а саме: для пункту 4 частини 1 статті 161 ЦПК України - це подання позову на загальних підставах, а для пункту 5 частини 1 статті 161 ЦПК України - це перегляд наказу за нововиявленими обставинами у порядку, встановленому главою 3 розділу V цього Кодексу.
 
З урахуванням викладеного апеляційний суд відхиляє відповідні доводи апеляційної скарги.
 
Процесуальний порядок перегляду питань за судовим наказом про стягнення аліментів для боржника визначений також статтею 173 ЦПК України, згідно із якою суд може внести виправлення до судового наказу, визнати його таким, що не підлягає виконанню, або відстрочити або розстрочити виконання судового наказу в порядку, встановленому статтями 432, 435 цього Кодексу.
 
        Відповідно до частини 2 статті 432 ЦПК України суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.
 
За загальним правилом підстави для визнання виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню, поділяються на дві групи: матеріально-правові (зобов`язання можуть припинятися внаслідок добровільного виконання обов`язку боржником поза межами виконавчого провадження, припинення зобов`язань переданням відступного, зарахуванням, за домовленістю сторін, прощенням боргу, неможливістю виконання) та процесуально-правові, до яких відносяться обставини, що свідчать про помилкову видачу судом виконавчого листа, зокрема: видача виконавчого листа за рішенням, яке не набрало законної сили (крім тих, що підлягають негайному виконанню); коли виконавчий лист виданий помилково за рішенням, яке взагалі не підлягає примусовому виконанню; видача виконавчого листа на підставі ухвали суду про затвердження мирової угоди, яка не передбачала вжиття будь-яких примусових заходів або можливості її примусового виконання і, як наслідок, видачі за нею виконавчого листа; помилкової видачі виконавчого листа, якщо вже після видачі виконавчого листа у справі рішення суду було скасоване; видачі виконавчого листа двічі з одного й того ж питання у разі віднайдення оригіналу виконавчого листа вже після видачі його дубліката; пред`явлення виконавчого листа до виконання вже після закінчення строку на пред`явлення цього листа до виконання.
 
Зібраними у справі доказами підтверджено фактичне проживання дитини з матір`ю, що свідчить про відсутність обов`язку ОСОБА_3 сплачувати аліменти на користь ОСОБА_1 , тобто того з батьків, з ким дитина не проживає.
 
З огляду на викладене, заяву подано та розглянуто у передбачений для цього спосіб та на підставі статті 432 ЦПК України.
 
В частині заперечень апеляційної скарги щодо змісту ордера адвоката Григор`єва О.І. який здійснював представництво ОСОБА_3 , апеляційним судом установлено, що ордер дійсно не містить посилання на реквізити договору та інформацію щодо посвідчення адвоката. В свою чергу ордер виконано на бланку установленої форми, він містить посилання на дані свідоцтва, на підставі якого ОСОБА_6 має право на заняття адвокатською діяльністю, до справи приєднано договір про надання правової допомоги, що доповнює відсутню інформацію у ордері, а також інформація про зазначеного адвоката занесена до Єдиного державного реєстру адвокатів.
 
Окрім того, заява подана безпосереднім учасником справи і підстав для її скасування з міркувань, які не визначені законом як обов`язкові, відсутні.
 
Питання працевлаштування боржника ( ОСОБА_3 ) не має правового значення для вирішення цієї справи.
 
Акт, що затверджений органом місцевого самоврядування, та довідка з навчального закладу поза розумним сумнівом можливо уважати належними доказами, оскільки обставин про фактичне проживання дитини з батьком стягувач не надав та обставину проживання дитини з матір`ю не спростував.
 
При цьому довідка, видана навчальним закладом, який знаходиться у м.Краматорськ, тоді як ОСОБА_1 проживає у м.Києві. Доводи скарги про те, що ця довідка підтверджує лише обставину відвідування навчального закладу, а не місця проживання, є нелогічними з погляду позицію скаржника щодо проживання дитини у м.Києві, а навчання у м.Краматорську.
 
Апеляційним судом досліджено аудіозаписи, які подані до суду першої інстанції, але не були досліджені і оцінені під час постановлення оскаржуваної ухвали, а саме:
-            фрагмент аудіозапису судового засідання Донецького апеляційного суду від 02 грудня 2020 року у справі №234/10801/20; 
-            фрагменту аудіозапису розмови з представниками Національної поліції м.Краматорськ від 07 листопада 2020 року; 
-            фрагменту аудіозапису розмови з представниками Національної поліції м. Краматорськ від 31 грудня 2020 року;
-            фрагменту аудіозапису розмови з представниками Національної поліції м.Краматорськ від 28 лютого 2021 року; 
-            фрагмент аудіозапису розмови з представниками Національної поліції м. Краматорськ від 07 квітня 2021 року.
 
Згідно із цими аудіозаписами працівниками поліції за наслідками виходу по місцю проживання ОСОБА_3 (конкретна адреса фігурує лише в одному записі) не виявлено осіб, які б проживали чи знаходились за повідомленою адресою.  Запис судового засідання від 02 грудня 2020 року у справі №234/10801/20 взагалі не містить  інформації в контексті вирішення цієї справи.
 
Проаналізувавши зазначені докази, апеляційний суд зазначає, що такі не містять в собі відомостей, які б мали правове значення для вирішення справи. Окрім того, датування цих записів відноситься до періоду після звернення до суду із заявою про видачу судового наказу, тоді як іншими доказами та обставинами справи установлено, що станом на момент звернення із заявою про видачу судового наказу дитина із ОСОБА_1 не проживала.
 
Європейський суд з прав людини у справі "Серявін та інші проти України" (рішення від 10 лютого 2010 року ) вказав таке:
Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
 
Апеляційний суд з огляду на характер справи, положення закону, який її врегульовує, уважає, що в достатній мірі виклав свої висновки з питань, які мають вирішальне значення, а тому відхиляє інші доводи, які не здатні поставити під сумнів законність вимог заяви ОСОБА_3 та постановленої судом першої інстанції ухвали.
 
Заява ОСОБА_1 від 16 липня 2021 року про постановлення окремої ухвали стосовно скоєння ОСОБА_3 , ОСОБА_7 правопорушення передбаченого частиною 3 статті 358, статтями 364, 364-1, 366, 384, а також статтею 397 КК України, задоволенню не підлягає, оскільки апеляційним судом не установлено порушень законодавства, які містять ознаки кримінального правопорушення, та давали б підстави для застосування положень статті 262 ЦПК України.
 
Відповідно до статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
 
Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 374, 375, 381-384, 390 ЦПК України, суд, -
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 , залишити без задоволення, а ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 16 квітня 2021 року без змін.
 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, установлених пунктом 2 частини 3 статті 389 ЦПК України.
 
Повний текст постанови складено 28 вересня 2021 року.

Суддя-доповідач                                                      Н.В. Поліщук

Судді                                                                         А.М. Андрієнко

В.В. Соколова