ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2021 року 
м. Київ

Справа №  914/312/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Львова Б. Ю. (головуючий), Колос І. Б. і Селіваненка В. П.,
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо» (далі - ТОВ  «ХоСаРо»)
на постанову Західного апеляційного господарського суду від 04.11.2020 [колегія суддів: Дубник О. П. (головуючий), судді Гриців В. М., Зварич О. В.]
за заявою ТОВ «ХоСаРо» про забезпечення позову
зі справи № 914/312/20
за позовом ТОВ «ХоСаРо» 
до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - АМК),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні  позивача  - товариство з обмеженою відповідальністю «Градобуд-престиж» (далі - ТОВ «Градобуд-престиж»),
про визнання недійсним рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст вимог заявника
1.1.  ТОВ  «ХоСаРо» звернулося до господарського суду Львівської області з позовом до АМК про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2019 №  63/111-р/к зі справи № 63/3-01-15/2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу (далі - Рішення АМК).
1.2.  Також ТОВ  «ХоСаРо» подало до господарського суду Львівської області заяву про забезпечення позову, в якій просило вжити заходів забезпечення позову шляхом зупинення дії Рішення АМК.
1.3.  Заяву обґрунтовано тим, що з моменту прийняття АМК оскаржуваного рішення ТОВ «ХоСаРо» вважається таким, що вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосувались спотворення результатів торгів (тендерів), а тому до ухвалення рішення господарським судом і набранням ним законної сили унеможливлюється подальша участь ТОВ «ХоСаРо» в публічних закупівлях з підстав, визначених пунктом 4 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Неможливість брати участь в закупівлях, організованих державою як найбільшим замовником в Україні, призведе до втрат доходів ТОВ «ХоСаРо» від господарської діяльності, в подальшому може мати наслідком витіснення його з ринку будівельних послуг та припинення його діяльності, що не може бути поновлено чи захищено визнанням недійсним оскаржуваного рішення.
2. Короткий зміст ухвали суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1.  Ухвалою господарського суду Львівської області від 25.02.2020 (суддя Долінська О. З.): заяву ТОВ «ХоСаРо» про забезпечення позову задоволено частково; зупинено дію Рішення АМК в частині, що стосується ТОВ «ХоСаРо», до набрання рішенням суду законної сили; в задоволені решти вимог заяви відмовлено.
2.2.  Місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність фактичних та правових підстав для вжиття відповідних заходів забезпечення позову, однак, лише в частині, що стосується позивача зі справи.
2.3.  Постановою Західного апеляційного господарського суду від 04.11.2020 зазначену ухвалу господарського суду Львівської області скасовано та прийнято нове рішення, яким у задоволенні заяви ТОВ «ХоСаРо» про забезпечення позову відмовлено.
2.4.  За результатами перегляду справи в апеляційному порядку суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що право суду зупинити дію оскаржуваного рішення органу Антимонопольного комітету України за заявою, поданою до суду відповідно до частини п`ятої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», не може розглядатись як самостійна та єдина підстава для забезпечення позову, окрім того, відповідно до частини одинадцятої статті 137 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті, отже, забезпечення позову у такий спосіб призводить до продовження позивачем діяльності на противагу рішенню, згідно з яким така діяльність визнана протиправною.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
ТОВ  «ХоСаРо», посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить касаційний суд скасувати оскаржувану постанову і залишити в силі ухвалу суду першої інстанції як законну та обґрунтовану.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1.  Суд першої інстанції прийняв законне і справедливе рішення, яке враховує специфіку притягнення юридичних осіб до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій у вигляді спотворення результатів торгів та спрямоване на недопущення порушення прав особи, які неможливо буде відновити у разі набрання законної сили рішення суду про задоволення позову у цій справі.
4.2.  Суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми частин третьої, п`ятої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», частини одинадцятої статті 137 ГПК України.
4.3.   Скаржник не погоджується з висновком апеляційного суду про те, що заявлені заходи забезпечення позову за змістом є тотожними задоволенню позовних вимог, оскільки зупинення дії оскаржуваного Рішення АМК та визнання його недійсним є різними правовими інститутами.
4.4. Скаржник з посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах.
4.5.  На думку скаржника, суд апеляційної інстанції безпідставно послався у своєму рішенні на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 14.11.2019 зі справи № 914/938/19, в силу неподібності правовідносин у зазначеній справі зі справою, що розглядається.
5. Доводи інших учасників справи
5.1.  АМК подав відзив на касаційну скаргу, в якому зазначив про безпідставність її доводів та просив оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
5.2.  Від ТОВ «Градобуд-престиж» відзив на касаційну скаргу не надходив.
ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6.  Стислий виклад обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
6.1.  ТОВ «ХоСаРо» створене 02.02.1994, основним видом його діяльності є будівництво житлових і нежитлових будівель (код КВЕД 41.20);
6.2. 23.12.2019  Рішенням АМК:
визнано дії ТОВ «ХоСаРо» і ТОВ «Градобуд-Престиж» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю «Впровадження заходів енергозбереження та енергоефективності будівлі КЗ ЛОР «Західноукраїнський спеціалізований дитячий медичний центр», реконструкція системи теплопостачання та теплового пункту м. Львів, вул. Дністерська, 27» (45200000-9: Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктами цивільного будівництва-CPV), ідентифікатор закупівлі UA-2017-07-19-000857-а, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 частини першої статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів;
за вчинення зазначеного порушення на ТОВ «ХоСаРо» і ТОВ  «Градобуд-Престиж» накладено по 68  000 грн. штрафу;
визнано дії ТОВ «ХоСаРо» і ТОВ «Градобуд-Престиж» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю «Реконструкція приміщень КЗ ЛОР «Західноукраїнський спеціалізований дитячий медичний центр» на вул.  Дністерській, 27 у м. Львові (лікарня, поліклініка та гаражі) з метою енергозбереження» (4500000-9: Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктами цивільного будівництва-CPV), ідентифікатор закупівлі UА-2017-07-19-000591-а, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 частини першої статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів;
за вчинення зазначеного порушення на ТОВ «ХоСаРо» і ТОВ  «Градобуд-Престиж» накладено по 68  000 грн. штрафу.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА
7. Законодавство України
7.1. Закон України «Про захист економічної конкуренції»:
абзаци другий, сьомий частини першої, частина четверта статті 48:
-  за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу;
- з метою захисту суспільних інтересів чи відвернення негативних або непоправних наслідків для суб`єктів господарювання органи Антимонопольного комітету України приймають рішення про визнання рішення, прийнятого відповідно до частини першої цієї статті, частини першої статті 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», таким, дія якого не зупиняється у зв`язку з: порушенням господарським судом провадження у справі про визнання його недійсним; переглядом відповідного рішення (постанови) господарського суду. Рішення органу Антимонопольного комітету України, передбачене цією частиною, може бути прийняте за заявою осіб, які беруть участь у справі, чи з власної ініціативи органів Антимонопольного комітету України. Таке рішення може прийматись як перед поданням відповідної заяви до господарського суду, так і після подання такої заяви, якщо господарським судом не зупинено дію рішення органу Антимонопольного комітету України, що оскаржується;
частини третя-п`ята статті 60:
-  прийняття господарським судом до розгляду заяви про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України не зупиняє його виконання, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті;
-  порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого: згідно з частиною першою статті 48 цього Закону, частиною першою статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"; за результатами перевірки відповідно до частини п`ятої статті 57 цього Закону; за результатами перегляду відповідно до частини третьої статті 58 цього Закону, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Антимонопольного комітету України відповідно до частини третьої статті 48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше;
-  незалежно від положень частини четвертої цієї статті, у разі наявності достатніх підстав, господарський суд може зупинити дію рішення органу Антимонопольного комітету України.
7.2.  Закон України «Про публічні закупівлі»
пункт 4 частини першої статті 17:
-  замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.
7.3.  ГПК України 
частини перша статті стаття 74:
-  кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;
частина перша статті 86:
- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;
стаття 136:
-  господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову;
- забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду;
частини перша, четверта, одинадцята статті 137:
-  позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України;
-  заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами;
-  не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті;
частини перша та друга статті 300:
- переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права;
-  суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази;
пункт 1 частини першої статті 308:
-  суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення;

стаття 309:
-  суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
8.1.  Верховний Суд зауважує, що у вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками цього судового процесу. Заходи до забезпечення позову повинні бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть    настати     в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник.
При цьому обґрунтування необхідності забезпечення позову покладається саме на позивача та полягає в доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. Забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення його законних вимог.
8.2.  Як правильно наголосив суд апеляційної інстанції, рішення органів Антимонопольного комітету України приймаються з метою припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема здійснення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
Частина п`ята статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є спеціальною нормою, яка застосовується до правовідносин, що регулюються цим Законом і згідно з якою дія рішення органу Антимонопольного комітету України може бути зупинена господарським судом лише за наявності достатніх підстав. Право суду зупинити дію оскаржуваного рішення органу Антимонопольного комітету України за заявою, поданою суду відповідно до зазначеної норми Закону, не може розглядатися як самостійна та єдина підстава для забезпечення позову. 
Водночас забезпечення позову у такий спосіб призводить до продовження діяльності ТОВ  «ХоСаРо» на противагу рішенню, згідно з яким така діяльність визнана протиправною, а за своїми наслідками таке забезпечення позову є тотожним задоволенню заявлених позовних вимог, що не допускається положеннями частини одинадцятої статті 137 ГПК України.
8.3.  Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22.08.2019 зі справи № 916/492/19, від 14.11.2019 зі справи № 914/938/19, від 01.04.2020 зі справи № 912/2156/19, від 15.06.2020 зі справи № 910/13158/19 та від 18.03.2021 зі справи № 910/13451/20, яка, на відміну від суду першої інстанції, була врахована апеляційним судом у розгляді заяви ТОВ  «ХоСаРо» про забезпечення позову.
8.4.  З огляду на наведене Верховний Суд не вбачає порушення або неправильного застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права у прийнятті оскаржуваної постанови, у тому числі норм частин третьої, п`ятої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» і частини одинадцятої статті 137 ГПК України, на які ТОВ  «ХоСаРо» посилається у касаційній скарзі.
8.5. Доводи скаржника про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, а також неправомірність посилання суду апеляційної інстанції на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 14.11.2019 зі справи № 914/938/19, відхиляються касаційним судом, враховуючи існування сталої позиції Верховного Суду щодо застосування зазначених норм права у розгляді інших спорів, правовідносини у яких є подібними із даною справою (пункт 8.3 цієї постанови).
8.6.  Інші доводи касаційної скарги ТОВ «ХоСаРо» правильності висновків суду апеляційної інстанції не спростовують та не впливають на них.
8.7.  Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу    відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до таких правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи, висновки суду стосовно встановлених обставин і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні. Оскаржувана постанова апеляційного суду зазначеним вимогам відповідає.
9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
9.1.  Доводи ТОВ «ХоСаРо» про порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права і неправильне застосування норм матеріального права у прийнятті оскаржуваної постанови не знайшли свого підтвердження за результатами перегляду справи в касаційному порядку.
9.2.  За таких обставин Верховний Суд дійшов висновку про необхідність залишення касаційної скарги ТОВ «ХоСаРо» без задоволення, а оскаржуваного судового рішення - без змін як такого, що ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права.
10. Судові витрати
У зв`язку з тим, що суд відмовляє в задоволенні касаційної скарги, витрати зі сплати судового збору за її подання покладаються на скаржника.
На підставі викладеного та керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 ГПК України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Постанову Західного апеляційного господарського суду від 04.11.2020 зі справи №  914/312/20 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо»  - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                          Б. Львов

Суддя                                                                                                           І. Колос

Суддя                                                                                                          В. Селіваненко