УХВАЛА

14 липня 2021 року  
Київ
справа №560/3229/20
адміністративне провадження №К/9901/23438/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Мацедонської В.Е., 
суддів - Данилевич Н.А., Шевцової Н.В., 
перевіривши касаційну скаргу ОСОБА_1 
на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року
та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 травня 2021 року
у справі №560/3229/20                    
за позовом ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Хмельницької обласної прокуратури  про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити дії, 
УСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернулась до суду з позовною заявою до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Хмельницької обласної прокуратури, в якій просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 року №225 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 - прокурором відділу роботи з кадрами прокуратури Хмельницької області;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Хмельницької області від 22.05.2020 року № 360к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Хмельницької області на підставі пункту 9 частини 1  статті 51 Закону України «Про прокуратуру»  з 25.05.2020 року;
- поновити ОСОБА_1 на публічній службі в прокуратурі Хмельницької області на посаді прокурора відділу кадрової роботи та державної служби, або іншій посаді, рівнозначній (рівноцінній) тій, яку вона займала на день звільнення - 25.05.2020 року на умовах безстрокового трудового договору;
- стягнути з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, з розрахунку середньоденної заробітної плати у розмірі 2342,20 грн починаючи з 25.05.2020 року до моменту фактичного поновлення на публічній службі;
- допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на публічній службі в Хмельницькій обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу кадрової роботи та державної служби, або іншій посаді, рівнозначній (рівноцінній) тій, яку вона займала на день звільнення - 25.05.2020 року на умовах безстрокового трудового договору та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року, залишеним без змін постановою  Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 травня 2021 року, у задоволенні позову - відмовлено повністю.
Не погоджуючись з вищенаведеними рішеннями судів попередніх інстанцій, позивачем подано касаційну скаргу до Верховного Суду.
Вирішуючи питання щодо можливості відкриття касаційного провадження, суд виходить із такого.
За правилами частини 1 статті 334 КАС України за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі. 
У касаційній скарзі  скаржник посилається на пункти 1, 3 статті 328 КАС України, відповідно до яких суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду; відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах.

Так, при винесені рішення судом першої та апеляційної інстанції не врахований відповідний висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 13 травня 2021 року у справі № 120/3458/20, згідно якого під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв.
Крім того, судами попередніх інстанцій не врахований висновок, викладений у пунктах 74-80 постанови Верховного Суду від 03.06.2021 року у справі № 640/9398/20, де викладено правову позицію щодо неправомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором у разі технічних несправностей під час тестування та у разі ухвалення такого рішення кадровою комісією без перевірки обставин з даного приводу, викладених у заявах прокурора, адресованих кадровій комісії.
Також судами при ухваленні оскаржуваних рішень у справі не враховано висновки Верховного Суду щодо з`ясування судами при розгляді спорів про поновлення на публічній службі фактичної наявності ліквідації, реорганізації юридичних осіб публічного права, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.09.2018 року у справі № 800/538/17 (П/9901/310/18), постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.
Крім того, при ухваленні оскаржуваних рішень у справі № 560/3229/20 судами не враховано правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 24 квітня 2019 року по справі № 815/1554/17.
Так, Верховний Суд у вищевказаній постанові від 24 квітня 2019 року здійснив граматичний аналіз тексту норми пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VІІ, зазначивши, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
А тому, на думку скаржника, вказівка відповідача в оскаржуваному наказі (про звільнення) на зазначену вище норму Закону № 1697 без відповідної конкретизації підстави звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо дійсних підстав такого звільнення.
Проаналізувавши доводи скаржника, суд приходить до висновку про відсутність підстав для відкриття касаційного провадження у силу положень пункту 1 частини четвертої  статті 328 КАС України, оскільки  у касаційній скарзі не зазначено норму права (пункт, частина, стаття), яка застосована судом без урахування висновку, викладеного у вищевказаних постановах Верховного Суду, а посилання скаржника на постанови Верховного Суду України є безпідставними, оскільки згідно пункту 1 частини 4    статті 328 КАС України    підставою касаційного оскарження є застосування судом норми права без урахування висновку, викладеного у постанові Верховного Суду.
При цьому, посилання на висновки, викладені у постанові  Великої Палати Верховного Суду від 18.09.2018 року у справі № 800/538/17 (П/9901/310/18), ухваленій за результатами розгляду трудового спору про звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697, є обгрунтованими. 
Так, скаржником зазначено, що у вищевказаній постанові Великої Палати Верховного Суду викладено висновок,  зокрема щодо застосування частини 1 статті 1 та частини 1 статті З КЗпП України, відповідно до якої регулюються трудові відносини всіх працівників, а статтею 4 цього Кодексу передбачено, що законодавство про працю складається з КЗпП та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього. Отже, на думку позивача, до правовідносин, що виникли у цій справі, крім Закону № 1697- VII, підлягають застосуванню й положення КЗпП України.
Також є обгрунтованим посилання скаржника на неврахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17.
Разом з тим, скаржник посилається на пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України, та зазначає, що на даний момент відсутній правовий висновок Верховного Суду щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів на підставі  пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697.
Посилання скаржника на порушення судами норм процесуального права, а саме невірне визначення провадження, в якому слід розглядати дану справу, та неможливість розгляду даної справи у порядку спрощеного провадження є безпідставними, оскільки відповідно до ухвали Хмельницького окружного адміністративного суду від 26 червня 2020 року вирішено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження.
Проаналізувавши вказані скаржником підстави касаційного оскарження судових рішень, суд дійшов висновку про необхідність відкриття касаційного провадження на підставі пунктів 1 та 3 частини 4 статті 328 КАС України, а саме - неврахування висновків, викладених у постанові  Великої Палати Верховного Суду від 18.09.2018 року у справі № 800/538/17 (П/9901/310/18), неврахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 815/1554/17 а також відсутність правового висновку Верховного Суду щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів на підставі  пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697.
Керуючись статтями 328-330, 334, 335, 338 КАС України, -
УХВАЛИВ:
Відкрити касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 травня 2021 року у справі №560/3229/20.
Витребувати із Хмельницького окружного адміністративного суду справу №560/3229/20.
Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів.
Встановити десятиденний строк з дня отримання копії цієї ухвали для подання відзиву на касаційну скаргу та роз`яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій та доданих до нього документів іншим учасникам справи. 
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач                                                                                 В. Е. Мацедонська 

Судді                                                                                                     Н. А. Данилевич

                                                                                                              Н. В. Шевцова