Постанова 
 
іменем України 
10 серпня 2021 року
м. Київ
справа № 746/407/20
провадження №  51-1931км21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
при секретарі                      ОСОБА_4 ,
за участю прокурора        ОСОБА_5 ,
захисника – адвоката      ОСОБА_6 , 
засудженого                        ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора                         ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та захисника – адвоката ОСОБА_6 на вирок Чернігівського апеляційного суду                         від 31 березня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020270250000114, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця і зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , такого, що не має судимості,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Срібнянського районного суду Чернігівської області від 5 січня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 296 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а на підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
 
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
 
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у хуліганстві, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчиненому із застосуванням вогнепальної зброї.
 
Так, ОСОБА_7 22 липня 2020 року близько 10:30 на польовій дорозі поруч із полем              № 95005, що знаходиться в оренді TOB «Обрій» та розташоване неподалік с. Побочіївка Срібнянського району Чернігівської області, на якому працівники зазначеного сільгосппідприємства збирали врожай, на зауваження водія товариства ОСОБА_9 про некоректне керування автомобілем, діючи з хуліганських мотивів, з особливою зухвалістю, двічі вистрілив у бік останнього з травматичного пістолета невстановлених марки і моделі, спорядженого гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії калібру 9 мм P.A. або 9 мм R, у результаті чого потерпілий отримав легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а ОСОБА_7 з місця злочину втік.
 
Вироком Чернігівського апеляційного суду від 31 березня 2021 року скасовано вирок Срібнянського районного суду Чернігівської області від 5 січня 2021 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалено новий вирок, яким призначено йому за ч. 4 ст. 296 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. У решті вирок щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
 
Вимоги касаційних скарг і узгоджені доводи осіб, які їх подали
 
У касаційній скарзі прокурор  ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок Чернігівського апеляційного суду               від 31 березня 2021 року і призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у суді апеляційної інстанції. Вказує на те, що вирок апеляційного суду ухвалено незаконним складом суду. 
 
Захисник – адвокат ОСОБА_6 у своїй касаційній скарзі просить скасувати вирок Чернігівського апеляційного суду від 31 березня 2021 року і призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у суді апеляційної інстанції. Вважає рішення суду апеляційної інстанції незаконним через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Стверджує, що вирок суду апеляційної інстанції ухвалено незаконним складом суду. Крім того, захисник вважає, що апеляційний суд, розглядаючи справу за апеляційною скаргою прокурора, ухвалив рішення про скасування вироку в частині застосування до засудженого ст. 75 КК без урахування даних про особу ОСОБА_7 , який раніше несудимий, працює, виключно позитивно характеризується, має дружину і малолітню дитину, є єдиним годувальником у сім`ї, щиро розкаявся у вчиненому, відшкодував потерпілому завдану злочином шкоду в повному обсязі, а також думки потерпілого ОСОБА_9 , який не мав до ОСОБА_7 жодних претензій і не наполягав на призначенні засудженому покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства. Захисник наголошує, що суд апеляційної інстанції зробив хибні висновки про неможливість досягнення мети покарання без ізоляції ОСОБА_7 від суспільства. 
 
Позиції учасників судового провадження
 
Захисник – адвокат ОСОБА_6 і засуджений ОСОБА_7 підтримали доводи касаційної скарги захисника, просили задовольнити її, а також касаційну скаргу прокурора, скасувавши вирок Чернігівського апеляційного суду від 31 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
 
Прокурор ОСОБА_5 в повному обсязі підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, а також вважала, що касаційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає задоволенню в частині, що стосується істотного порушення вимог КПК, просила вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. 
 
Мотиви суду
 
Згідно із ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Відповідно до ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено з порушеннями, зазначеними в ч. 2 вказаної статті.
У касаційних скаргах прокурор і захисник вказують, що вирок апеляційного суду є незаконним, оскільки його постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме незаконним складом суду.
 
Статтею 370 КПК передбачено, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
 
Законним є склад суду, який утворений відповідно до ст. 31 КПК щодо кількості суддів, з додержанням процедури визначення судді (колегії суддів) у конкретному судовому провадженні.
 
Частиною 4 ст. 31 КПК передбачено, що кримінальне провадження в апеляційному порядку здійснюється колегіально судом у складі не менше трьох суддів, крім випадків, передбачених частиною дванадцятою цієї статті, при цьому кількість суддів має бути непарною.
 
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 35 КПК визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.
Вирок суду апеляційної інстанції згідно із ч. 2 ст. 420 КПК повинен відповідати загальним вимогам до вироків, а за змістом ч. 2 ст. 371 КПК вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
 
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 375 КПК у разі ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті його підписують усі судді.
 
Як видно з протоколу автоматизованого розподілу від 10 лютого 2021 року, для розгляду судової справи № 746/407/20 (кримінального провадження                                       № 11-кп/4823/241/21) визначено наступний склад суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) ОСОБА_10 , суддя ОСОБА_11 і суддя ОСОБА_12 (а. с. 147).
 
Згідно з даними журналу судового засідання від 31 березня 2021 року розгляд кримінального провадження № 11-кп/4823/241/21 здійснювався Чернігівським апеляційним судом у складі головуючого судді ОСОБА_10 і суддів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 (а. с. 156–158).
 
Цей же склад суду вказано у вступній частині вироку апеляційного суду щодо                       ОСОБА_7 від 31 березня 2021 року.
 
Водночас у резолютивній частині вироку зазначено, що це судове рішення підписали судді ОСОБА_11 , ОСОБА_10 і ОСОБА_13 (а. с. 159–164).
 
Згідно з вимогами п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.
 
Колегія суддів дійшла висновку, що вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки його ухвалено незаконним складом суду, а тому на підставі ст. 438 КПК він підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. 
 
Апеляційному суду належить здійснити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 з точним дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
 
Під час нового розгляду апеляційний суд повинен належним чином перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, дати на них вичерпні відповіді, при цьому врахувати доводи, викладені в касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 щодо необґрунтованості скасування вироку суду першої інстанції в частині звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, та постановити рішення, яке буде відповідати вимогам закону.
 
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:
 
Касаційні скарги прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та захисника – адвоката ОСОБА_6 задовольнити.
 
Вирок Чернігівського апеляційного суду від 31 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                ОСОБА_3