П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 824/543/20-а 
Головуючий у 1-й інстанції: Анісімов О.В. 
          Суддя-доповідач:  Залімський І. Г. 
02 серпня 2021 року
м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Залімського І. Г. 
суддів:  Драчук Т. О.  Сушка О.О. 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу  Хотинської міської ради  на  рішення   Чернівецького окружного адміністративного суду  від  13 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до виконавчого комітету Хотинської міської ради про  визнання протиправною бездіяльності, 
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Виконавчого комітету Хотинської міської ради Чернівецької області, в якому просить суд:
- визнати протиправною бездіяльність Виконавчого комітету Хотинської міської ради щодо відмови у виплаті ОСОБА_1 вихідної допомоги відповідно до ст.44 КЗпП України;
- зобов`язати Виконавчий комітет Хотинської міської ради призначити та виплатити ОСОБА_1 вихідну допомогу в розмірі 157560 грн за рахунок коштів місцевого бюджету Хотинської міської ради.
Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 13.04.2021 у задоволенні позову  відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 13.04.2021  скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що запис у трудовій книжці позивача з посиланням на п.5 ст.41 КЗпП України вказано помилково і є таким, що не відповідає чинному законодавству, оскільки передбачена п.5 ст.41 КЗпП підстава для розірвання трудового договору стосується лише членів виконавчого органу господарського товариства і не може бути застосована до виборних посад органів місцевого самоврядування.
Позивач  не подав відзиву або письмових пояснень на апеляційну скаргу.
Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18.06.2021, з урахуванням п.7 ч.1 ст.306, ст.307, 311 КАС України, суд вирішив розглядати дану справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
З матеріалів справи встановлено, що рішенням 1-ої сесії Хотинської міської ради VII скликання від 06 листопада 2015 року, №1/1/15 "Про інформацію Хотинської міської територіальної виборчої комісії "Про підсумки виборів депутатів міської ради, міського голови та визнання їх повноважень" визнано повноваження Хотинського міського голови ОСОБА_1 .
02 березня 2020 року 55-ою сесією Хотинської міської ради VII скликання прийнято Рішення №563/55/20 "Про недовіру та дострокове припинення повноважень Хотинського міського голови ОСОБА_1 ", яким висловлено недовіру та достроково припинено повноваження Хотинського міського голови ОСОБА_1 , згідно пункту 2 статті 79 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".
Розпорядженням секретаря Хотинської міської ради від 02 березня 2020 року №28-ос «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача, на підставі пунктів 10, 16 частини 1 статті 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», звільнено з посади Хотинського міського голови 02 березня 2020 року в зв`язку з достроковим припиненням повноважень міського голови на підставі рішення Хотинської міської ради від 02.03.2020 року №563/55/20.
17 березня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до секретаря Хотинської міської ради із заявою від 16.03.2020 про виплату вихідної допомоги відповідно до статті 44 КЗпП України у зв`язку з достроковим припиненням повноважень та звільнення його з посади Хотинського міського голови.
Листом від 18 березня 2020 року № Г-382 Виконавчий комітет Хотинської міської ради повідомив позивача про те, що посада міського голови відноситься до виборних посад. Такий порядок прийняття на роботу є спеціальним у порівнянні із загальним порядком працевлаштування, що передбачено законодавством про працю. Законодавчим обґрунтуванням Вашого звільнення стала норма статті 26 та 79 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні». Запис у трудовій книжці з посиланням на пункт 5 статті 41 КЗпП України визнаний помилковим і таким що не відповідає чинному законодавству. Звертаємо увагу, що підстава для розірвання трудового договору, викладена у пункті 5 статті 41 КЗпП України стосується тільки членів виконавчого органу господарського товариства. Іншими словами, таку підставу для звільнення застосовують лише по відношенню до директорів, членів правління тощо, і не може бути застосована до виборних посад органів місцевого самоврядування. Тому підстави для виплати вихідної матеріальної допомоги відсутні.
Позивач не погодився із вказаною відмовою, а тому звернувся до суду.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що повноваження позивача припинено, зокрема, на підставі пункту 5 частини 1 статті 41 КЗпП України, а припинення повноважень посадової особи місцевого самоврядування є підставою для виплати такій особі вихідної допомоги відповідно до статті 44 КЗпП України, відтак, за умови відсутності у відповідача жодних правових підстав щодо невиплати позивачу вихідної допомоги, бездіяльність відповідача щодо її не виплати є протиправною.
Також з урахуванням висновків постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18.11.2020 у справі №824/451/20 суд констатує той факт, що звільнення ОСОБА_1 було здійснено протиправно, однак вказане не може нівелювати як права позивача на виплату йому при припиненні трудового договору вихідної допомоги у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток, так і обов`язку відповідача здійснити позивачу виплату такої вихідної допомоги.
Колегія суддів не погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.
Згідно ст.2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від 21.05.1997  №280/97-ВР (Закон №280) місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.
Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.
Згідно частини 1 статті 10 Закону №280 сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами, а відповідно до частини 3 цієї ж статті Закону №280 представницькі органи місцевого самоврядування, сільські, селищні, міські голови, виконавчі органи місцевого самоврядування діють за принципом розподілу повноважень у порядку і межах, визначених цим та іншими законами.
Відповідно до частини 1 статті 11 Закону №280 виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи. При цьому, згідно частини 2 статті 11 Закону №280 виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.
За приписами частини 1 статті 2 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" від 07.06.2001 №2493-ІІІ (Закон №2493) посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.
Відповідно до частини 1 статті 3 Закону №2493-ІІІ посадами в органах місцевого самоврядування є, зокрема, виборні посади, на які особи обираються або затверджуються відповідною радою; посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.
Згідно частини 3 статті 7 Закону №2493-ІІІ на посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.
Відповідно до статті 10 Закону №2493-ІІІ прийняття на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється, зокрема, на посади заступників міського голови шляхом затвердження відповідною радою.
Стаття 20 Закону №2493-ІІІ передбачає, що крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні" цим та іншими законами України.
Встановлено, що позивач до звільнення був посадовою особою місцевого самоврядування у розумінні статей 2, 3 Закону №2493-ІІІ і його повноваження місцева рада припинила у зв`язку із визнанням роботи незадовільною та достроковим припиненням повноважень.
Посада, на якій перебував позивач, передбачає обмеження щодо перебування на ній визначеним строком, і не лише тим, на який обирається посадова особа та/або орган місцевого самоврядування, зокрема, склад виконавчого комітету відповідної місцевої ради, але й настанням інших обставин, з якими Закон пов`язує припинення повноважень органу місцевого самоврядування та/або посадової особи місцевого самоврядування.
Відповідно до вимог статті 44 КЗпП України при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку; у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41, - у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток.
Пунктом 5 частини 1 статті 41 КЗпП України визначено, що крім підстав, передбачених статті 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадку припинення повноважень посадових осіб.
Апеляційний суд зазначає, що норма пункту 5 частини 1 статті 41 КЗпП України характеризуються юридичною невизначеністю, внаслідок чого неможливо встановити коло таких посадових осіб, а також випадки та підстави (причини) припинення їх повноважень. Формулювання цього положення є загальним та не містить посилань як щодо змісту та обсягу поняття "посадових осіб", так і типу та організаційно-правових форм юридичних осіб, яких вони стосуються.
При цьому, необхідно зауважити, що частину 1 статті 41 КЗпП України доповнено вказаним пунктом 5 на підставі Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів" від 13.05.2014 №1255-VII, який набрав чинності 01.06.2014. З пояснювальної записки до проекту вказаного Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів" встановлено, що та метою його прийняття було покращення інвестиційного клімату шляхом надання інвесторам (власникам) господарських товариств права звільняти посадових осіб (керівників, членів виконавчих органів) без зазначення причин, а також узгодження в цьому контексті норм трудового та господарського законодавства. Як гарантію в таких випадках передбачено виплату працівникам вихідної допомоги в розмірі не менше, як шестимісячний середній заробіток (ст.44 КЗпП України). Зокрема, стаття 41 КЗпП України доповнена пунктом  5, який встановлює додаткову підставу розірвання трудового договору - "припинення повноважень посадових осіб".
Отже, пункт 5 частини 1 статті 41 КЗпП України стосується виключно посадових осіб (керівників, членів виконавчих органів) господарських товариств.
З урахуванням наведеного, дострокове припинення повноважень позивача у зв`язку із  визнанням роботи останнього незадовільною не слід ототожнювати з припиненням виконання повноважень керівним складом господарських товариств, що презюмується п.5 ч.1 ст.41 КЗпП України. Звільнення позивача з посади міського голови по своїй суті відбулось у зв`язку із достроковим припиненням його повноважень (у зв`язку із  визнанням роботи  позивача незадовільною), згідно зі статтею 26 Закону України "Про місцеве самоврядування  в Україні".
Тому, у даному випадку, наслідки та гарантії передбачені статтею 44 КЗпП України не застосовуються, адже фактично мало місце звільнення позивача з інших підстав передбачених нормами  КЗпП України.
Колегія суддів враховує, що постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18.11.2020 у справі №824/451/20-а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 11 вересня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Хотинської міської ради Чернівецької області про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення коштів за час вимушеного прогулу скасовано. Прийнято нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення 55-ої сесії Хотинської міської ради VII скликання від 02 березня 2020 року №566/55/20 про висловлення недовіри та дострокове припинення повноважень Хотинського міського голови ОСОБА_1 . Визнано ОСОБА_1 звільненим з посади міського голови м. Хотин у зв`язку з закінченням строку повноважень відповідно до ч. 1 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та зобов`язано Хотинську міську раду внести до трудової книжки ОСОБА_1 відповідний запис. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Хотинської міської ради Чернівецької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі - 234423,00 грн. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на користь ОСОБА_1 в межах суми стягнення за один місяць. В задоволенні решти вимог відмовлено.
Необхідно зауважити, що вихідна допомога, передбачена статтею 44 КЗпП України виплачується виключно у випадку припинення трудового договору на підставі пункту 5 частини 1 статті 41 КЗпП України.
Оскільки на підставі постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18.11.2020 у справі №824/451/20-а позивача визнано звільненим з посади міського голови м. Хотин у зв`язку з закінченням строку повноважень відповідно до ч.1 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», відсутні підстави для виплати вихідної допомоги, передбаченої статтею 44 КЗпП України.
До того ж, згідно вказаного судового рішення на користь позивача стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 234423 грн. Тому, апеляційний суд вважає, що соціальні гарантії позивача на час розгляду цього спору не є порушеними, і додаткова компенсація в даному випадку до спірних правовідносин не може застосовуватись у вигляді виплати вихідної допомоги при припиненні трудового договору.
Крім того, колегія суддів зазначає, що станом на час звернення позивача із даним позовом про визнання протиправною бездіяльності Виконавчого комітету Хотинської міської ради щодо відмови у виплаті ОСОБА_1 вихідної допомоги відповідно до ст.44 КЗпП України та зобов`язання відповідача виплатити позивачу вказану допомогу, постанова Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18.11.2020 у справі №824/451/20-а ще не була прийнята, а отже й не було підстав вважати звільнення позивача протиправним. Суд зауважує, що позивач звернувся до суду із позовними вимогами про визнання протиправним звільнення та поновлення на роботі, а також одночасно із позовом про виплату вихідної допомоги, у той час як позовні вимоги за такими позовами є взаємовиключними. У даному випадку звернення до суду із позовом про виплату вихідної допомоги до вирішення позовних вимог про поновлення на роботі є передчасним.
У відповідності із ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Зважаючи на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, що призвело до неправильного вирішення справи, рішення суду першої інстанції належить скасувати і ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.
Відповідно до ч.6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
За приписами ч.2 ст.139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.
Вирішуючи питання про розподіл між сторонами судових витрат, суд, керуючись вказаними положеннями статті 139 КАС України, виходить з того, що судове рішення ухвалено на користь суб`єкта владних повноважень, яким не понесено витрат, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертизи, у зв`язку із чим судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Хотинської міської ради задовольнити.
Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 13 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до виконавчого комітету Хотинської міської ради про визнання протиправною бездіяльності скасувати.
Ухвалити нове рішення.
У задоволенні позову відмовити. 
Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає. 

Головуючий	 	 	Залімський І. Г.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Драчук Т. О.    Сушко О.О.