Постанова
Іменем України                                                       
 
28 липня 2021 року
м. Київ
 
справа № 2-3189/12
провадження № 61-19398св20
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Червинської М. Є.,
суддів: Бурлакова С. Ю., Жданової В. С., Коротенка Є. В. (суддя-доповідач), Коротуна В. М.,   
 
учасники справи:
заявник - Головний державний виконавець відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Артемчук Тарас Володимирович,
стягувач -   ОСОБА_1 ,
боржники -  ОСОБА_2 , 
заінтересована особа - ОСОБА_3 ,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу представника ОСОБА_3 - адвоката Биковича Юрія Володимировича на постанову Київського апеляційного суду від 23 січня 2019 року у складі колегії суддів:                                 Болотова Є. В., Лапчевської О. Ф., Музичко С. Г.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
Описова частина 
 
Короткий зміст вимог
 
У квітні 2016 року Головний державний виконавець відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Артемчук Т. В. звернувся до суду з поданням про визначення та виділення частки майна боржника ОСОБА_2 у спільному майні подружжя, яким він володіє спільно з ОСОБА_3 .
Подання мотивоване тим, що рішенням Печерського районного суду м. Києва від 10 вересня 2013 року позов ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості, відшкодування збитків та моральної шкоди задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 135 176,25 грн, інфляційні втрати в розмірі 7 299,50 грн, три відсотки річних в розмірі 11 538,00 грн. В задоволені іншої частини позовних вимог відмовлено.
Рішенням Апеляційного суду м. Києва від 19 лютого 2014 року скасовано рішення Печерського районного суду м. Києва від 10 вересня 2013 року в частині відмови у задоволені позовних вимог до ОСОБА_2 та постановлено нове, яким стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 суму основної заборгованості в розмірі 278 600,00 грн, три відсотки річних - 13 595,89 грн, а всього - 292 195,89 грн. Вирішено питання про розподіл судових витрат.
19 березня 2014 року Печерським районним судом м. Києва видано виконавчі листи № 2-3189/12 про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 155 553,89 грн та про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 295 117,89 грн, на підставі яких відкрито виконавчі провадження.
Виконавчі листи перебувають на виконанні у відділі примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстицію України.
В ході примусового виконання встановлено, що ОСОБА_3 належить майно, а саме:
- квартира АДРЕСА_1 , на підставі договору купівлі-продажу від 12 листопада 2007 року за реєстровим № 5326;
- нежитлова будівля - приміщення лазні загальною площею 182,0 кв.м, за адресою: АДРЕСА_2 (реєстраційний номер майна 5521446), на підставі договору купівлі-продажу від 30 травня 2006 року реєстровий № 167;

- домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 (реєстраційний номер майна 7649835) на підставі договору купівлі-продажу від 30 листопада 2007 року за реєстровим № 9773;
- домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 (реєстраційний номер майна 7711092), на підставі договору купівлі-продажу від 31 серпня 2007 року за реєстровим № 6391;
- кочегарка, загальною площею 87,2 кв.м. за адресою: АДРЕСА_5 (реєстраційний номер майна: 14896863), на підставі договору купівлі-продажу від 12 липня 2006 року за реєстровим № 6855;
- контора, загальною площею 199,4 кв.м. за адресою: АДРЕСА_5 (реєстраційний номер майна 18785031), на підставі свідоцтва про право власності НОМЕР_1 від 09 травня 2007 року, виданого згідно з рішенням виконкому Забуянської сільської ради № 14 від 26 лютого 2007 року;
- транспортний засіб CITROEN BERLINGO, вантажний малотоннажний фургон-В, 2005 року випуску, реєстраційний номер: НОМЕР_2 , VIN/Номер шасі (кузова, рами):  НОМЕР_3 - на підставі свідоцтва НОМЕР_4 від 10 вересня 2009 року;
- транспортний засіб RANGE ROVER 4.2, легковий універсал-В, 2007 року випуску, реєстраційний номер: НОМЕР_5 , VIN/Номер шасі (кузова, рами):   НОМЕР_6 , на підставі свідоцтва НОМЕР_7 від 27 грудня 2007 року;
- транспортний засіб LAND ROVER DEFENDER, легковий універсал-В, 2007 року випуску, реєстраційний номер: НОМЕР_8 , VIN/Номер шасі (кузова, рами):   НОМЕР_9 , на підставі свідоцтва НОМЕР_10 від 20 червня 2007 року;
- транспортний засіб ЗАЗ 110557, вантажний малотоннажний пікап-В, 2004 року випуску, реєстраційний номер: НОМЕР_11 , VIN/Номер шасі (кузова, рами):  НОМЕР_12 , на підставі свідоцтва НОМЕР_13 від 18 січня 2011 року;
- транспортний засіб MERCEDES-BENZ CL 600, легковий купе-В, 2000 року випуску, реєстраційний номер: НОМЕР_14 , VIN/Номер шасі (кузова, рами):   НОМЕР_15 , на підставі свідоцтва НОМЕР_16 від 07 червня 2011 року.
Будь-якого іншого майна, достатнього для погашення заборгованості державним виконавцем не розшукано, а боржником не запропоновано.
Також встановлено, що заочним рішенням Печерського районного суду                      м. Києва від 18 березня 2014 року розірвано шлюб між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , зареєстрований 04 червня 2005 року у Центральному відділі реєстрації актів цивільного стану Кіровоградського обласного управління юстиції, актовий запис № 194.
Вказане свідчить, що в період з 04 червня 2005 року до 18 березня 2014 року ОСОБА_3 та ОСОБА_2 перебували у шлюбі.
З метою виконання рішення суду у справі № 2-3189/12 в частині стягнення заборгованості з ОСОБА_2 , державний виконавець просив подання задовольнити, врахувавши положення частини третьої статті 368 Цивільного кодексу України, частини першої статті 60 Сімейного кодексу України.
Короткий зміст ухвали суду першої інстанції 
Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 08 червня 2018 року у задоволенні подання державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Артемчука Т. В.відмовлено. 
Відмовляючи у задоволенні подання, суд першої інстанції виходив із того, що суду не надано висновків експертизи щодо подільності чи неподільності нерухомого майна, щодо вартості такого майна, не визначено співмірність вимог щодо визначення частки майна боржника з розміром заборгованості.
Не погодившись з такою ухвалою, стягувач  ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції 
Постановою Київського апеляційного суду від 23 січня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1  задоволено частково.
Ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 08 червня 2018 року в частині відмови у визначенні частки майна боржника у майні скасовано.
В цій частині ухвалено нову постанову.

Подання Головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України задоволено частково.
Визначено частку майна боржника ОСОБА_2 у розмірі Ѕ у майні, а саме: квартира АДРЕСА_1 ; нежитлова будівля - приміщення лазні загальною площею 182,0 кв.м, за адресою: АДРЕСА_2 (реєстраційний номер майна 5521446); домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 (реєстраційний номер майна 7649835); домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 (реєстраційний номер майна 7711092); кочегарка, загальною площею 87,2 кв.м за адресою: АДРЕСА_5 (реєстраційний номер майна: 14896863); контора, загальною площею 199,4 кв.м за адресою: АДРЕСА_5 (реєстраційний номер майна 18785031); транспортний засіб CITROEN BERLINGO, вантажний малотоннажний фургон-В, 2005 року випуску, реєстраційний номер: НОМЕР_2 , VIN/Номер шасі (кузова, рами):  НОМЕР_3 - на підставі свідоцтва НОМЕР_4 від 10.09.2009; транспортний засіб RANGE ROVER 4.2, легковий універсал-В, 2007 року випуску, реєстраційний номер: НОМЕР_5 , VIN/Номер шасі (кузова, рами):   НОМЕР_6 ; транспортний засіб LAND ROVER DEFENDER, легковий універсал-В, 2007 року випуску, реєстраційний номер: НОМЕР_8 , VIN/Номер шасі (кузова, рами):   НОМЕР_9 ; транспортний засіб ЗАЗ 110557, вантажний малотоннажний пікап-В, 2004 року випуску, реєстраційний номер: НОМЕР_11 , VIN/Номер шасі (кузова, рами):    НОМЕР_12 ; транспортний засіб MERCEDES-BENZ CL 600, легковий купе-В, 2000 року випуску, реєстраційний номер: НОМЕР_14 , VIN/Номер шасі (кузова, рами):  НОМЕР_15 , яким він володіє спільно з   ОСОБА_3 .
В іншій частині ухвалу місцевого суду залишено без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що подання державного виконавця в частині визначення частки майна боржника у майні, яким він володіє спільно з іншою особою, є обґрунтованим.
Узагальнені доводи касаційної скарги
У грудні 2020 року від представника ОСОБА_3 - адвоката                            Биковича Ю. В. засобами поштового зв`язку до Верховного Суду надійшла касаційна скарга на постанову Київського апеляційного суду від 23 січня 2019 року у вищевказаній справі.
 
В касаційній скарзі заявник просить скасувати оскаржувану постанову та передати справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що судом апеляційної інстанції ухвалена постанова без повного дослідження усіх доказів та обставин, що мають значення для справи.
 
При цьому представник заінтересованої особи  зазначив, що апеляційний суд розглянув справу без участі учасника справи - ОСОБА_3 , яка не була належним чином повідомлена судом про місце, дату та час судового засідання.
 
Доводи інших учасників справи
 
31 березня 2021 року на адресу Верховного Суду від представника                                     ОСОБА_1 - адвоката Яковенко А. О. засобами поштового зв`язку надійшов відзив на касаційну скаргу представника ОСОБА_3 - адвоката                            Биковича Ю. В., в якому заявник просить суд вказану касаційну скаргу залишити без задоволення, постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
Статтею 388 ЦПК України передбачено, що судом касаційної інстанції у цивільних справах є Верховний Суд.
 
Ухвалою Верховного Суду від 11 березня 2021 року відкрито касаційне провадження за поданою касаційною скаргою та витребувано матеріали цивільної справи.
 
27 травня 2021 року матеріали цивільної справи надійшли до Верховного Суду.
 
Ухвалою Верховного Суду від 22 червня 2021 року справу призначено до судового розгляду.
Фактичні обставини справи, встановлені судом
Судом встановлено, що  рішенням Печерського районного суду м. Києва від 10 вересня 2013 року позов ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості, відшкодування збитків та моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 135 176,25 грн, інфляційні втрати в розмірі 7 299,50 грн, три відсотки річних в розмірі 11 538,00 грн. В задоволені іншої частини позовних вимог відмовлено.
Рішенням Апеляційного суду м. Києва від 19 лютого 2014 року скасовано рішення Печерського районного суду м. Києва від 10 вересня 2013 року в частині відмови у задоволені позовних вимог до ОСОБА_2 та постановлено нове, яким стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 суму основної заборгованості в розмірі 278 600,00 грн, три відсотки річних - 13 595,89 грн, а всього - 292 195,89 грн. Вирішено питання про розподіл судових витрат.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 квітня 2014 року касаційну скаргу ОСОБА_2 , ОСОБА_3 відхилено, рішення Апеляційного суду м. Києва від 19 лютого 2014 року залишено без змін.
19 березня 2014 року Печерським районним судом м. Києва видано виконавчий лист № 2-3189/12 про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 155 553,89 грн.
19 березня 2014 року Печерським районним судом м. Києва видано виконавчий лист № 2-3189/12 про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 295 117,89 грн.
Виконавчі листи перебувають на виконанні у відділі примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстицію України.
ОСОБА_3 належить майно, а саме:
- квартира АДРЕСА_1 , на підставі договору купівлі-продажу від 12 листопада 2007 року за реєстровим № 5326;
- нежитлова будівля - приміщення лазні загальною площею 182,0 кв.м, за адресою: АДРЕСА_2 (реєстраційний номер майна 5521446), на підставі договору купівлі-продажу від 30 травня 2006 року реєстровий № 167;

 
- домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 (реєстраційний номер майна 7649835) на підставі договору купівлі-продажу від 30 листопада 2007 року за реєстровим № 9773;
- домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 (реєстраційний номер майна 7711092), на підставі договору купівлі-продажу від 31 серпня 2007 року за реєстровим № 6391;
- кочегарка, загальною площею 87,2 кв.м. за адресою: АДРЕСА_5 (реєстраційний номер майна: 14896863), на підставі договору купівлі-продажу від 12 липня 2006 року за реєстровим № 6855;
- контора, загальною площею 199,4 кв.м. за адресою: АДРЕСА_5 (реєстраційний номер майна 18785031), на підставі свідоцтва про право власності НОМЕР_1 від 09 травня 2007 року, виданого згідно з рішенням виконкому Забуянської сільської ради № 14 від 26 лютого 2007 року;
- транспортний засіб CITROEN BERLINGO, вантажний малотоннажний фургон-В, 2005 року випуску, реєстраційний номер: НОМЕР_2 , VIN/Номер шасі (кузова, рами):  НОМЕР_3 - на підставі свідоцтва НОМЕР_4 від 10 вересня 2009 року;
- транспортний засіб RANGE ROVER 4.2, легковий універсал-В, 2007 року випуску, реєстраційний номер: НОМЕР_5 , VIN/Номер шасі (кузова, рами):   НОМЕР_6 , на підставі свідоцтва НОМЕР_7 від 27 грудня 2007 року;
- транспортний засіб LAND ROVER DEFENDER, легковий універсал-В, 2007 року випуску, реєстраційний номер: НОМЕР_8 , VIN/Номер шасі (кузова, рами):   НОМЕР_9 , на підставі свідоцтва НОМЕР_10 від 20 червня 2007 року;
- транспортний засіб ЗАЗ 110557, вантажний малотоннажний пікап-В, 2004 року випуску, реєстраційний номер: НОМЕР_11 , VIN/Номер шасі (кузова, рами):  НОМЕР_12 , на підставі свідоцтва НОМЕР_13 від 18 січня 2011 року;
- транспортний засіб MERCEDES-BENZ CL 600, легковий купе-В, 2000 року випуску, реєстраційний номер: НОМЕР_14 , VIN/Номер шасі (кузова, рами):   НОМЕР_15 , на підставі свідоцтва НОМЕР_16 від 07 червня 2011 року.
Також встановлено, що заочним рішенням Печерського районного суду                      м. Києва від 18 березня 2014 року розірвано шлюб між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , зареєстрований 04 червня 2005 року у Центральному відділі реєстрації актів цивільного стану Кіровоградського обласного управління юстиції, актовий запис № 194.
Мотивувальна частина 
Позиція Верховного Суду
Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу. Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 2, 3 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. 
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції не відповідає.  
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
 
Частиною першою статті 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
 
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: керує ходом судового процесу; сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.
 
Частиною першою статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), яка відповідно до статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи впродовж розумного строку належним і безстороннім судом, встановленим законом.

Складовою частиною визначеного статтею 6 Конвенції права на справедливий суд є принцип рівності сторін, який передбачає, що кожній стороні має бути надана можливість представляти справу і докази в умовах, що не є суттєво гіршими за умови опонента.
 
Згідно зі статтею 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а відповідно до статті 6 Конвенції таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які повинні бути справедливими.
 
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вказував, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом (GUREPKA v. UKRAINE (No. 2), № 38789/04, § 23, Рішення від 08 квітня 2010 року).
 
Право на публічний розгляд, передбачене пунктом 1 статті 6 Конвенції, має на увазі право на «усне слухання». Право на публічний судовий розгляд становить фундаментальний принцип. Право на публічний розгляд було б позбавлене смислу, якщо сторона в справі не була повідомлена про слухання таким чином, щоб мати можливість приймати участь в ньому, якщо вона вирішила здійснити своє право на явку до суду, встановлене національним законом. В інтересах здійснення правосуддя сторона спору повинна бути викликана в суд таким чином, щоб знати не тільки про дату і місце проведення засідання, але й мати достатньо часу, щоб встигнути підготуватися до справи (TRUDOV v. RUSSIA, № 43330/09, § 25, 27, Рішення ЄСПЛ від 13 грудня 2011 року).
 
Право учасників справи брати участь в судових засіданнях закріплено у пункті 2 частини першої статті 43 ЦПК України. 
 
Відповідно до частин першої та другої статті 211 ЦПК України розгляд справи відбувається в судовому засіданні. Про місце, дату і час судового засідання суд повідомляє учасників справи.
 
Частиною другою статті 443 ЦПК України визначено, що суд розглядає питання про визначення частки майна боржника у майні, яким він володіє спільно з іншими особами, у десятиденний строк у судовому засіданні з повідомленням сторін та заінтересованих осіб. 
 
Згідно з частиною третьою статті 368 ЦПК України розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється в судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених статтею 369 цього Кодексу.
 
Передбачені частинами першою, другою статті 369 ЦПК України підстави розгляду судом апеляційної інстанції справи без повідомлення учасників справи у справі, що є предметом касаційного перегляду, відсутні.
 
Відповідно до частини першої статті 8 ЦПК України ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час та місце розгляду своєї справи.
 
Згідно із положеннями статті 128 ЦПК України суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою. Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями. Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно.
 
За правилами статті 130 ЦПК України судові повістки, адресовані фізичним особам, вручаються їм під розписку, а юридичним особам - відповідній службовій особі, яка розписується про одержання повістки. Розписка про одержання судової повістки з поміткою про дату вручення в той самий день особами, які її вручали, повертається до суду. Якщо особу, якій адресовано судову повістку, не виявлено в місці проживання, повістку під розписку вручають будь-кому з повнолітніх членів сім`ї, які проживають разом з нею. У такому випадку особа, якій адресовано повістку, вважається належним чином повідомленою про час, дату і місце судового засідання, вчинення іншої процесуальної дії. У разі відсутності адресата (будь-кого з повнолітніх членів його сім`ї) особа, яка доставляє судову повістку, негайно повертає її до суду з поміткою про причини невручення. У разі відмови адресата одержати судову повістку особа, яка її доставляє, робить відповідну помітку на повістці і повертає її до суду. Особа, яка відмовилася одержати судову повістку, вважається повідомленою.
 
Суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними (частина перша статті 372 ЦПК України).
 
Із наведеної норми слідує, що можливість розгляду справи по суті обумовлена фактом належного повідомлення учасників про розгляд справи. У протилежному випадку суд зобов`язаний відкласти розгляд справи.
 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 26 листопада 2018 року було відкрито апеляційне провадження у вказаній справі та ухвалою Київського апеляційного суду від 19 грудня 2018 року справу за апеляційцною скаргою було призначено до розгляду з повідомленням учасників справи.
 
У судовому засіданні, призначеному на 23 січня 2019 року, апеляційний суд розглянув справу.
Разом із тим, відомості про належне повідомлення  ОСОБА_3 про розгляд справи на 23 січня 2019 року в матеріалах справи відсутні. 
Таким чином, суд апеляційної інстанції розглянув справу за відсутності учасника справи, належним чином не повідомленого про місце, дату та час судового засідання.
 
Вирішивши спір за відсутності ОСОБА_3 , суд апеляційної інстанції порушив право останньої знати про час і місце судових засідань (частина перша статті 8, частина друга статті 443 ЦПК України), право брати участь в судових засіданнях (пункт 2 частини першої статті 43 ЦПК України), що є порушенням права на доступ до правосуддя та порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Відповідно до пункту 5 частини першої статті 411 ЦПК України судові рішення підлягають обов`язковому скасуванню з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто за відсутності будь-кого з учасників справи, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою.
 
Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина четверта статті 411 ЦПК України).
 
Оскільки представник ОСОБА_3 - адвокат Бикович Ю. В. обґрунтовує касаційну скаргу тим, що апеляційний суд розглянув справу за відсутності учасника справи ОСОБА_3 , належним чином не повідомленої про дату, час і місце судового засідання,і ця обставина підтверджується матеріалами справи, постанова апеляційного суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Керуючись статтями 400, 401, 411, 416, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ: 
 
Касаційну скаргу представника ОСОБА_3 - адвоката Биковича Юрія Володимировича задовольнити.
 
Постанову Київського апеляційного суду від 23 січня 2019 року скасувати, справу  направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                    М. Є. Червинська
 
Судді:                                                                                               С. Ю. Бурлаков
 
В. С. Жданова
 
Є. В. Коротенко
 
В. М. Коротун