П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

06 серпня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/12952/20	
Головуючий в 1 інстанції: Харченко Ю.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача – Турецької І. О.,
суддів – Стас Л. В., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності, визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У листопаді 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі – ВЧ НОМЕР_1 ), в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність щодо невиплати в повному розмірі індексації грошового забезпечення за період з 01 грудня 2015 року по 28 лютого 2018 року включно із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення - січень 2008 року; 
- визнати протиправними дії щодо застосування січня 2016 року як місяця з якого починається обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 в період з 01 січня 2016 року по 28 лютого 2018 року; 
- зобов`язати нарахувати і виплатити індексацію грошового забезпечення за період з 01 грудня 2015 року по 28 лютого 2018 року, включно, в сумі 86054,90 грн. із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення - січень 2008 року; 
- визнати протиправною бездіяльність щодо невиплати в повному розмірі індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01 березня 2018 року по 18 червня 2018 року включно із застосуванням щомісячної фіксованої індексації 3797,44 грн., відповідно до абзацу 4 пункту 5 «Порядку проведення індексації грошових доходів населення», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1078 (далі - Порядок №1078); 
- зобов`язати нарахувати і виплатити на користь ОСОБА_1 щомісячну фіксовану індексацію грошового забезпечення 3797,44 грн. за період з 01 березня 2018 року по 18 червня 2018 року включно у загальній сумі 13 670,78 грн., відповідно до абзацу 4 пункту 5 Порядку №1078.

В обґрунтування заявлених вимог позивач пояснив, що з 03.08.1998 р. по 18.06.2018 р. проходив військову службу у ВЧ НОМЕР_1 .
У зв`язку з тим, що в період проходження служби, а саме: з 01 грудня 2015 року по 18 червня 2018 року ВЧ НОМЕР_1 не в повному обсязі нараховувалась, а також не виплачувалась індексація грошового забезпечення, він, 12.10.2020 р., звернувся до відповідача із заявою про виплату індексацій грошового забезпечення.
ВЧ НОМЕР_1 , листом від 27 жовтня 2020 року №350/303/2/1558, повідомила ОСОБА_1 про те, що причиною ненарахування та невиплати індексації в період з 01.01.2016 р. по 28.02.2018 р. було відсутність фінансування на вказані виплати.
Наголошено, що Порядок №1078 не передбачає механізм виплати сум індексації у поточному році за минулі періоди.
Також зазначено про проведення індексації грошового забезпечення в період з 2008 р. по 2015 р. включно.
До даного листа ВЧ НОМЕР_1 надала довідку – розрахунок індексації його грошового забезпечення за період з 01.01.2016 р. по липень 2018 р., в якому розрахунок індексації за період з 01.01.2016 р. по 28.02.2018 р. проводився з урахуванням базового місяця – січень 2016 р., а з 01.03.2018 р. по липень 2018 р. з урахуванням базового місяця - березень 2018 р.

Позивач наголошує, що невиплата індексації грошового забезпечення втрати частини доходів є обмеженням його конституційних прав.
До того ж, на його думку, відсутність на рахунках відповідача коштів для виплати індексації грошового забезпечення не є належним доказом неможливості здійснення вказаних виплат.
Окрім того, ОСОБА_1 не згоден із застосуванням для розрахунку індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 р. по 28.02.2018 р. базового місяця - січень 2016 р., оскільки за роз`ясненнями директора Департаменту фінансів Міністерства оборони України від 31 січня 2018 року №1725/з базовим місяцем для проведення індексації грошового забезпечення за вказаний період є січень 2008 року.
Обґрунтовуючи вимоги за період з 01 березня 2018 року по 18 червня 2018 року ОСОБА_1 указував, що індексація за наведений період, повинна проводитися, відповідно до абзацу 4 пункту 5 Порядку  №1078  у фіксованому розмірі.
За твердженням позивача, починаючи з 01 березня 2018 року відповідач повинен  виплачувати йому індексацію грошового забезпечення в розмірі 3797,44 грн. в місяць.
Як пояснив позивач, сума 3797,44 грн., розрахована ним, виходячи з прожиткового мінімуму для працездатних осіб, станом на 01 лютого 2018 року (1762 грн.) помножена на величину приросту індексу споживчих цін (241,70%) та поділена на 100. Разом становить 4258,75 грн. мінус 461,31 грн. (розмір підвищення доходу).

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність ВЧ НОМЕР_1 щодо невиплати в повному розмірі індексації грошового забезпечення за період з 01 грудня 2015 року по 28 лютого 2018 року включно із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення - січень 2008 року.
Визнано протиправними дії ВЧ НОМЕР_1 щодо застосування січня 2016 року як місяця, з якого починається обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 у період з 01 січня 2016 року по 28 лютого 2018 року.
Зобов`язано ВЧ НОМЕР_1 нарахувати і виплатити на користь ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01 грудня 2015 року по 28 лютого 2018 року із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення - січень 2008 року, з урахуванням виплачених сум.
Визнано протиправною бездіяльність ВЧ НОМЕР_1 щодо невиплати в повному розмірі індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 01 березня 2018 року по 18 червня 2018 року включно, відповідно до абзацу 4 пункту 5 Порядку №1078.
Зобов`язано ВЧ НОМЕР_1 нарахувати і виплатити на користь ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01 березня 2018 року по 18 червня 2018 року включно, відповідно до абзацу 4 пункту 5 Порядку №1078.
У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач допустив протиправну бездіяльність щодо ненарахування та невиплати позивачу індексації грошового забезпечення за період з 01 грудня 2015 року по 28 лютого 2018 року, адже у нього є обов`язок проводити індексацію грошових доходів громадян, для підтримання гарантій соціальної захищеності.
При цьому, суд вказав, що незмінність посадового окладу позивача станом на дату виникнення оскаржуваних правовідносин, що з урахуванням стабільності відносин щодо встановлених державою розмірів посадових окладів військовослужбовців, свідчить про можливість встановлення січня 2008 року базовим місяцем для перерахунку та виплати індексації грошового забезпечення позивачу за період з 01 грудня 2015 року по 28 лютого 2018 року.
Зміна розміру доплат, надбавок та премій не впливає на встановлення базового місяця індексації для початку обчислення індексу споживчих цін при нарахуванні індексації, а тому відповідачем було безпідставно застосовано при нарахуванні індексації в якості базового місяця січень 2016 року, з огляду на збільшення з 01 січня 2016 року грошового забезпечення військовослужбовців за рахунок збільшення щомісячної премії.
Між тим, суд визнав необґрунтованим самостійно визначений позивачем розмір індексації грошового забезпечення, оскільки позивач не наділений правом визначати собі суму індексації грошового забезпечення, що підлягає виплаті за час проходження служби. Таким правом, відповідно до Закону України "Про індексацію грошових доходів населення" від 03 липня 1991 року №1282-XII (далі – Закон №1282-XII) та Порядку №1078, наділена військова частина, в якій позивач проходив службу.
Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, ВЧ НОМЕР_1 просить його скасувати, та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Обґрунтовуючи поважність причин непроведення військовослужбовцю індексації  за період з 01.01.2016 р. по 28.02.2018 р. його грошового забезпечення,  ВЧ НОМЕР_1 заявила, що є неприбутковою організацією та не має власних доходів. До того ж, вказала, що, являючись бюджетною організацією, підпорядковується Міністерству оборони України, у своїй діяльності керується законами України, Указами президента України, постановами Кабінету Міністрів України, наказами Міністра оборони України і є структурним підрозділом Міністерства оборони України.
Відповідно роз`яснення Департаменту фінансів Міністерства оборони України №248/3/9/1/2 від 04 січня 2016 року, у межах наявності фінансового ресурсу можливості виплати індексації грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України у січні 2016 року - лютому 2018 року у Міністерства оборони України, не було.
Таким чином, скаржник наголошує, що  діяв в межах зазначеного роз`яснення, а отже відсутні підстави для визнання  бездіяльності протиправною.
При цьому, скаржник вказав про те, що позивачу індексація грошового забезпечення у період з 01 грудня 2015 року по 31 грудня 2015 року виплачувалася. 

29 квітня 2021 року ОСОБА_1 , скориставшись правом подання відзиву на апеляційну скаргу, вважає її необґрунтованою та просить залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Окрім доводів, які відображають позицію суду першої інстанції, позивач також вказує, що закон повинен достатньою чіткістю визначати межі дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання. 

Відповідно до приписів п.3 ч.1 ст.311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження, у зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 у період з серпня 1998 року по червень 2018 року проходив військову службу у ВЧ НОМЕР_1 .
За змістом наказу командира  ВЧ НОМЕР_2 (по особовому складу) від 04 червня 2018 року №33 ОСОБА_1 звільнено з військової служби (у запас) за п. «б» ч.6 ст.26 (за станом здоров`я) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) №133 від 18 червня 2018 року позивача виключено із списків військової частини та всіх видів забезпечення.
30 вересня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до командира ВЧ НОМЕР_1 із заявою, в якій просив здійснити перерахунок та виплатити індексацію грошового забезпечення за період з 01 грудня 2015 року по 28 лютого 2018 року, та з 01 березня 2018 року по 18 червня 2018 року.
В листі від 27 жовтня 2020 року ВЧ НОМЕР_1 повідомила позивачу про те, що:
- кошти на виплату індексації в період з 01 січня 2016 року по 29 лютого 2018 року були відсутні;
- індексація грошового забезпечення у період з 2008 року по 2015 рік включно, проводилась. 
Також відповідачем вказано, що на даний час ВЧ НОМЕР_1 не має законних підстав для виплати позивачу індексації грошових доходів.
На вимогу суду апеляційної інстанції Територіальним архівним відділом галузевого державного архіву Міністерства оборони України надана архівна довідка щодо нарахування ОСОБА_1 за період з грудня 2015 р. по грудень 2016 р.  грошового забезпечення. Даний документ свідчить про те, що в грудні 2015 р. індексація грошового забезпечення ОСОБА_1 не проводилася.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що наявні підстави для часткового задоволення апеляції, з огляду на таке.

Окреслюючи межі апеляційного перегляду колегія суддів установила, що незгода ВЧ НОМЕР_1 з рішенням суду першої інстанції складається тільки з покладенням на неї обов`язків нарахувати і виплатити на користь ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01 грудня 2015 року по 28 лютого 2018 року із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення - січень 2008 року.
Покладений, судовим рішенням, обов`язок нарахувати і виплатити на користь ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01 березня 2018 року по 18 червня 2018 року включно, відповідно до абзацу 4 пункту 5 Порядку №1078, ВЧ НОМЕР_1 – не оскаржує.

Досліджуючи доводи скаржника про нарахування та виплату позивачу індексації грошового забезпечення  в грудні 2015 р. та про відсутність бюджетного фінансування на виплату індексації в період з 01.01.2016 р. по 28.02.2018 р., колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За правилами частини першої ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-XII (далі – Закон №2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Згідно ч.1 ст.9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 року №2011-XII (далі – Закон №2011-XII), держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Частиною 2 статті 9 Закону №2011-XII встановлено, що до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Відповідно до абзацу другого частини третьої статті 9 вказаного Закону грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.
Так, Законом України «Про індексацію грошових доходів населення» від 03 липня 1991 року №1282-XII (далі – Закон №1282-XII) визначені правові, економічні та організаційні основи підтримання купівельної спроможності населення України в умовах зростання цін з метою дотримання встановлених Конституцією України гарантій щодо забезпечення достатнього життєвого рівня населення України.
Статтями 2 та 4 Закону №1282-XII, зокрема, передбачено, що індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру: оплата праці (грошове забезпечення).
Індексації підлягають грошові доходи населення у межах прожиткового мінімуму, встановленого для відповідних соціальних і демографічних груп населення. Індексація грошових доходів населення проводиться в разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який установлюється в розмірі 103 відсотка.
Приписами частини другої статті 5 Закону №1282-XII передбачено, що підприємства, установи та організації, що фінансуються чи дотуються з Державного бюджету України, підвищують розміри оплати праці (грошового забезпечення) у зв`язку з індексацією за рахунок власних коштів і коштів Державного бюджету України.
Таким чином, на підприємства, установи, організації незалежно від форм власності покладається обов`язок проводити індексацію заробітної плати (грошового забезпечення) у разі перевищення величини індексу споживчих цін встановленого порогу індексації.
Статтею 18 Закону України «Про державні соціальні стандарти та державні соціальні гарантії» від 05 жовтня 2000 року №2017-III (далі – Закон №2017-III) визначено, що індексацію доходів населення, яка встановлюється для підтримання достатнього життєвого рівня громадян та купівельної спроможності їх грошових доходів в умовах зростання цін, віднесено до державних соціальних гарантій, що, - згідно зі ст. 19 цього Закону, є обов`язковими для всіх підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності.
Отже, індексація грошового забезпечення є однією з основних державних гарантій щодо оплати праці. За вимогами вказаних нормативно-правових актів проведення індексації у зв`язку зі зростанням споживчих цін (інфляцією) є обов`язковою для всіх юридичних осіб роботодавців, незалежно від форми власності та виду юридичної особи.
Аналогічну правову позицію у подібних правовідносинах висловлено Верховним Судом у постанові від 12 грудня 2018 року по справі №825/874/17.

Суд першої інстанції правильно визначившись з правом позивача на проведення індексації його грошового забезпечення, дійшов помилкового висновку, що відповідач визнав це право та провів нарахування  індексації за період з 01.01 2016 р. по 28.02.2018 р.  із застосуванням базового місяця – січень 2016 року.

По – перше, про відсутність нарахування та виплати індексації з 01.12. 2015 р. по 28.02.2018 р. заявляє сам позивач. Відповідач також визнає відсутність проведення індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 в період з 01.01.2016 р. по 28.02.2018 р.
По – друге, обставинами, що підтверджують відсутність нарахування індексації, з грудня 2015 р. по грудень 2016 р. є архівна довідка Територіального архівного відділу галузевого державного архіву Міністерства оборони України, довідка про грошове забезпечення ОСОБА_1 за період з 01.01.2016 р. по 28.02.2016 р.
По – трете, наявні в матеріалах справи листи Департаменту фінансів Міністерства оборони України, зазначають про відсутність фінансового ресурсу в Міноборони для виплати індексації грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України з січня 2016 року по лютий 2018 року не було. Також  повідомлено, що Порядок №1078  не передбачає механізм нарахування та виплати індексації за попередні періоди.

Варто зауважити, що ВЧ НОМЕР_1 , заперечуючи проти позову ОСОБА_1 , взагалі оспорювало його право на проведення індексації його грошового забезпечення за період з 01.01.2016 р. по 28.02.2018 р.
До того ж, архівною довідкою було спростовано доводи ВЧ НОМЕР_1 , що у грудні 2015 р. грошове забезпечення ОСОБА_1 було проіндексовано.
Тобто, суд першої інстанції, повинен був, проаналізувавши позиції сторін, встановлені факти та докази визначитися, що предметом спору не є визначення базового місяця для обчислення індексації, а право позивача на її проведення в період з 01.12.2015 р. по 28.02.2018 р.

Колегія суддів вважає, що отримана позивачем, як відповідь на його звернення, довідка-розрахунок індексації грошового забезпечення, за спірний період не може вважатися доказом, що в період проходження ОСОБА_1 військової служби проводилося нарахування індексації.

Слушно зауважити, що саме із виплатою індексації заробітної плати (грошового забезпечення) законодавець пов`язує реалізацію роботодавцем гарантій щодо оплати праці. Саме по собі здійснення розрахунку індексації заробітної плати (грошового забезпечення), без факту виплати відповідної суми індексації, жодним чином не свідчить про виконання роботодавцем його безумовного обов`язку щодо проведення індексації заробітної плати (грошового забезпечення).
На користь висновку, що нарахування позивачу індексації в період проходження ним військової служби (01 грудня 2016 року по 18 червня 2018 року) не проводилося, а також не проводилося і після звільнення, свідчать норми Порядку №1078, які не встановлюють механізму виплат сум індексації у поточному році за минулі періоди. Отже, виплата сум індексації грошового забезпечення має здійснюватися у межах коштів установ та організацій, передбачених на ці цілі.
За таких умов, роботодавець добровільно без рішення суду, позбавлений права виплатити працівнику індексацію його заробітної плати.
Розглядаючи подібні правовідносини, Верховний Суд у рішенні від 07.08.2019 р. (справа № 825/694/17) сформулював такий правовий висновок.
Так, на думку суду касаційної інстанції, виплата індексації грошового забезпечення здійснюється за місцем перебування військовослужбовців на грошовому забезпеченні і обмежене фінансування жодним чином не впливає на право позивача отримати індексацію грошового забезпечення. Звільнення особи з військової служби, жодним чином не позбавляє її права захистити свої права в судовому порядку на отримання виплат, на які вона має право.

Узагальнюючи викладене, колегія суддів звертає увагу на те, що, на момент звільнення позивача зі служби, індексація грошового забезпечення за період з 01.12.2015 р. по 28.02.2018 р. йому не була нарахована та невиплачена і саме це і спричинило звернення його до суду.
Зважаючи на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції, в частині визнання протиправними дій ВЧ НОМЕР_1 щодо нарахування ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01 грудня 2015 року по 28 лютого 2018 року з урахуванням базового місяця - січень 2016 р. та в частині обов`язку провести індексацію з урахуванням базового місяця - січень 2008 року, належить скасувати.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги про відсутність підстав вважати протиправною бездіяльність ВЧ НОМЕР_1 щодо відмови провести нарахування та виплату індексації за період проходження позивачем військової служби (з 01 січня  2016 року по 28 червня 2018 року), у зв`язку з відсутністю відповідного фінансування, колегія суддів вважає обґрунтованою позицію суду першої інстанції, що обмежене фінансування жодним чином не впливає на наявність чи відсутність у позивача права на нарахування індексації грошового забезпечення.
До того ж, як правильно зазначив суд першої інстанції на підтвердження своєї позиції, скаржник не надав жодних доказів на підтвердження факту відсутності в бюджеті відповідного рівня, з якого він фінансується, коштів на індексацію грошового забезпечення, і, як наслідок, ненадходження відповідних фінансових асигнувань на рахунки відповідача для виплати індексації військовослужбовцям у вказаний період. 
Поряд з цим, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що Європейський суд з прав людини у справі «Кечко проти України» зазначив, що реалізація особою права, яке пов`язане з отриманням коштів і базується на спеціальних і чинних, на час виникнення спірних правовідносин, нормативно-правових актах національного законодавства, не залежить від бюджетних асигнувань, відсутність яких не може бути підставою для порушення прав громадян. 

Аргументами того, що суд позбавлений можливості у випадку невиконання роботодавцем обов`язку  самостійно проводити індексацію заробітної плати (грошового забезпечення) є наступне.

Розрахунок індексації грошового забезпечення є компетенцією відповідача як органу, в якому позивач проходив службу і який виплачував йому грошове забезпечення. Саме на відповідача за наявності законних підстав покладається обов`язок нарахувати та виплатити позивачу індексації грошового забезпечення.
Згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами.
Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17 грудня 2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. 
Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 02 червня 2006 року у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».
Тобто, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.
Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.

Варто також відзначити, що існує усталена практика Верховного Суду (постанова від 15 жовтня 2020 року у справі №240/11882/19, постанова від 27 квітня 2021 року у справі №380/1513), яка наголошує на тому, що повноваження щодо обрахунку індексації, в тому числі, щодо визначення базового місяця для такого нарахування, у відповідності до положень Порядку №1078 та Закону України «Про індексацію грошових доходів населення», покладається на відповідача, а тому, підстави для зобов`язання останнього здійснити розрахунок індексації позивача з урахуванням відповідного базового місяця відсутні.
Ураховуючи, що у даному спорі індексація не була нарахована та виплачена позивачеві, питання про те, який базовий місяць буде використаний відповідачем при нарахуванні індексації є передчасним, оскільки у цій частині права позивача ще не порушені.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду, а тому наявні підстави для її часткового задоволення, скасування судового рішення та прийняття нового про часткове задоволення позову ОСОБА_1 .

Відповідно до приписів статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції є недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.
Стаття 328 КАС України встановлює право учасників справи, а також осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки на касаційне оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Водночас пункт 2 частини 5 вказаної статті встановлює, що не підлягають касаційному оскарженню, у тому числі судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків якщо:
а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики;
б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;
в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;
г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.
Отже, враховуючи, що судом апеляційної інстанції переглянуто рішення суду першої інстанції, що ухвалене за правилами спрощеного позовного провадження, відсутні підстави для його оскарження в касаційному порядку.
Перерозподіл судових витрат, відповідно до вимог ст.139 КАС України, не передбачений, оскільки особа, на користь якої винесено рішення звільнена від сплати судового збору на підставі п.9 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір».

Керуючись статтями 308, 311, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року скасувати в частині задоволення вимог ОСОБА_1 , які стосуються нарахування та виплати йому Військовою частиною НОМЕР_1 індексації грошового забезпечення за період з 01.12.2015 року по 28.02.2018 року з визначенням базового місяця – січень 2008 року.
Ухвалити в цій частині нове рішення про часткове задоволення позову.
Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо непроведення ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення з 01 грудня 2015 року по 28 лютого 2018 року.
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення з 01 грудня 2015 року по 28 лютого 2018 року, включно.
У задоволенні вимог про застосування місяця для обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення з 01 грудня 2015 року по 28 лютого 2018 року – відмовити.
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року – залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Доповідач - суддя                                                             І. О. Турецька

суддя                                                                                 Л. В. Стас

суддя                                                                                 Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 06.08.2021 року.