ОКРЕМА ДУМКА
судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду Тітова М. Ю. на  постанову Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 16 червня 2021 року в справі № 289/2299/18 (провадження № 61-17608св20)
за позовом Макарівської квартирно-експлуатаційної частини району (далі – Макарівська КЕЧ району) до  ОСОБА_1 , ОСОБА_2  про визнання осіб такими, що втратили право користування жилим приміщенням, за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Житомирського апеляційного суду від 15 жовтня 2020 року.
У листопаді 2018 року Макарівська КЕЧ району звернулась до суду з позовом до   ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та просила визнати їх такими, що  втратили право користування жилим приміщенням – двокімнатною квартирою АДРЕСА_1 , посилаючись на те, що вони не проживають в цьому житловому приміщенні без поважних причин більше ніж шість місяців.
Рішенням Радомишльського районного суду Житомирської області від 28 травня 2020 року позовні вимоги Макарівської КЕЧ району задоволено. Визнано ОСОБА_1 та ОСОБА_2 такими, що втратили право на  користування квартирою АДРЕСА_1 .
Постановою Житомирського апеляційного суду від 15 жовтня 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Радомишльського районного суду Житомирської області від 28 травня 2020 року без змін.
У листопаді 2020 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій, посилаючись на порушення норм процесуального права та  неправильне застосування норм матеріального права, з урахуванням уточненої касаційної скарги від 20 грудня 2020 року, просить скасувати постанову апеляційного суду, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що апеляційний суд не врахував норми статей 71 та 107 ЖК Української РСР. Ці норми є різними за своєю правовою природою, кожна з них є окремою підставою для пред`явлення позову, оскільки перша регулює збереження житла за тимчасово відсутніми громадянами, а  друга – втрату членом сім' ї наймача права користування житловим приміщенням у разі його вибуття на постійне проживання до іншого житлового приміщення.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 16 червня 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, постанову Житомирського апеляційного суду від 15 жовтня 2020 року в частині вирішення позовних вимог до ОСОБА_1 про визнання його таким, що  втратив право користування жилим приміщенням, скасовано, справу в цій частині позовних вимог направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, а постанову Житомирського апеляційного суду від 15 жовтня 2020 року в частині задоволення позовних вимог до ОСОБА_2 про визнання її такою, що втратила право користування жилим приміщенням, залишено без змін.
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду виходила з  того, що  апеляційний суд не надав належної оцінки договору найму житла в  будинку державного і комунального житлового фонду від 27 грудня 2007 року, який укладений між будинкоуправлінням АДРЕСА_2 і   ОСОБА_1 , а саме відповідно до пункту 1.1 цього договору наймодавець надає наймачу і членам його сім`ї ( ОСОБА_2 ) у безстрокове користування житло – спірну квартиру; висновку щодо поважності причин відсутності відповідача ( ОСОБА_1 ) понад встановлені строки в спірній квартирі, зокрема чи є поважною причиною його непроживання у спірній квартирі в  зв`язку із обов`язком військової служби, не зробив; не перевірив чи не буде визнання ОСОБА_1 таким, що втратив право користування спірним житловим приміщенням, становити для нього надмірний тягар, із урахуванням обставини наявності/відсутності в нього іншого житла; не з`ясував чи буде втручання у право відповідача ( ОСОБА_1 ) на повагу до його житла  «необхідним у демократичному суспільстві», тобто співрозмірним із переслідуваною законною метою.
За таких обставин, колегія суддів вважала, що апеляційний суд дійшов передчасного висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог Макарівської КЕЧ району до ОСОБА_1 .
З такими висновками колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду погодитися не можу й відповідно до вимог статті  35 ЦПК України висловлюю окрему думку.
Відповідно до частин першої, другої статті 61 ЖК Української РСР користування жилим приміщенням у будинках державного і громадського житлового фонду здійснюється відповідно до договору найму жилого приміщення. Договір найму жилого приміщення в будинках державного і громадського житлового фонду укладається в письмовій формі на підставі ордера на жиле приміщення між  наймодавцем – житлово-експлуатаційною організацією (а в разі її відсутності –відповідним підприємством, установою, організацією) і наймачем – громадянином, на ім`я якого видано ордер.
Згідно зі статтею 107 ЖК Української РСР наймач жилого приміщення вправі за згодою членів сім`ї в будь-який час розірвати договір найму. У разі вибуття наймача та членів його сім`ї на постійне проживання до іншого населеного пункту або в інше жиле приміщення в тому ж населеному пункті договір найму жилого приміщення вважається розірваним з дня вибуття. Якщо з жилого приміщення вибуває не вся сім`я, то договір найму жилого приміщення не  розривається, а член сім`ї, який вибув, втрачає право користування цим жилим приміщенням з дня вибуття.
У справі, яка переглядалася, суди встановили, що відповідно до умов договору найму житла в будинках державного і комунального житлового фонду № 564, укладеного 27 грудня 2007 року між Будинкоуправлінням № 9 Макарівської КЕЧ  району (наймодавець) та ОСОБА_1 (наймач) на підставі ордеру №  518/35 наймодавець надав наймачу і членам його сім`ї у безстрокове користування житло – спірну квартиру. 
Згідно з витягом із послужного списку проходження служби ОСОБА_1 він проходив службу з 2006 по 2009 рік у в/ч НОМЕР_1 м. Макарів-1; з 2009 по 2011 в/ч НОМЕР_2 м. Радомишль, звідки 12 липня 2011 року звільнений з військової служби в запас у зв`язку із закінченням строку контракту. 
15 листопада 2011 року на підставі наказу Міністра оборони України від 02  листопада 2011 року № 1236 капітана запасу ОСОБА_1 прийнято на  військову службу за контрактом строком на 5 років, який проходив службу в містах Новоград-Волинський, Біла Церква, Чуднів.
Відповідач ОСОБА_1 знятий з реєстрації у спірній квартирі ще 10 грудня 2013 року, а його дружина (відповідач ОСОБА_2 ) – ІНФОРМАЦІЯ_1 . Крім того, ОСОБА_1 перебуває на квартирному обліку у ЖК гарнізону м. Київ, дата зарахування на квартирний облік – 17 лютого 2014 року, кількість членів сім`ї – 3.
Також 05 листопада 2018 року будинкоуправління АДРЕСА_2 видало ОСОБА_1 довідку № 683 про те, що він не зареєстрований і  не  проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,  квартплата та комунальні послуги з 13 листопада 2015 року не нараховуються та не сплачуються за цією адресою. Аналогічну довідку видано на ім`я ОСОБА_2 .
Вищевказані обставини свідчать, що ОСОБА_1 вибув на постійне місце проживання до іншого населеного пункту та відповідно вже втратив право користування спірним жилим приміщенням, а тому в задоволенні позовних вимог до нього необхідно було відмовити саме з цих підстав.
За таких обставин вважаю, що касаційна скарга ОСОБА_1 підлягала частковому задоволенню, рішення Радомишльського районного суду Житомирської області від 28 травня 2020 року та постанову Житомирського апеляційного суду від 15 жовтня 2020 року в частині вирішення позовних вимог Макарівської КЕЧ району до ОСОБА_1 про визнання його таким, що  втратив право користування жилим приміщенням, необхідно було скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову в їх задоволенні.
 
Суддя                                                                                                  М. Ю. Тітов