Номер провадження: 22-ц/813/6037/21 
Номер справи місцевого суду: 947/14819/20
Головуючий у першій інстанції Маломуж А. І.
Доповідач Сегеда С. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.07.2021 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого                        Сегеди С.М.,
суддів:                        Гірняк Л.А.,
                               Цюри Т.В.,
               за участю:
секретаря                        Хухрова С.В.,
представника КП «МПРС» - Хлопко В.Ф.,
позивача                         ОСОБА_1 ,
представника позивача ОСОБА_1 – адвоката Кириленка А.В.,
керівника професійної спілки працівників КП «МПРС» - Дрозда А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» на рішення Київського районного суду м. Одеси від 12 листопада 2020 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба», третя особа – Професійна спілка працівників казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,
встановив:
      
03.06.2020 року позивач звернулась до Київського районного суду м. Одеси з позовом до Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» (далі - КП «МПРС»), третя особа – Професійна спілка працівників КП «МПРС», про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу (т.1, а.с. 1-8).
В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначила, що 21.04.2020 наказом КП «МПРС» № 224-к її було звільнено із займаної посади у зв`язку із скороченням штату працівників, відповідно до п.1 ст. 40 КЗпП України. 
Позивач вважає це звільнення незаконним. Одним із її доводів було те, що КП «МПРС» не запропонувало їй іншу роботу відповідно до ч. 2 ст. 49-2 КЗпП України, однак посади, які могла отримати позивач на підприємстві були наявні. Вказані посади було запропоновано лише 15.04.2020 року, які не відповідають кваліфікації, освіті та досвіду позивача.
Позивач надала згоду на переведення на будь-яку із запропонованих посад, однак все одно її було звільнено, що суперечить правовому висновку Великої Палати Верховного Суду у постанові від 18.09.2018 р. у справі № 800/538/17, а також постановах Верховного Суду від 30.01.2020 у справі № 466/7604/17, постановах Верховного Суду України від 01.04.2015 р. у справі № 6-40сц15, від 25.05.2016 р. у справі № 6-3048цс15.
Так, як вбачається з матеріалів справи, починаючи з 10.01.2020 року в КП «МПРС» приймалися нові працівники. 
Листом від 21.04.2020 р. Професійна спілка працівників повідомила директора про ненадання згоди на звільнення ОСОБА_1 .
Крім цього, позивачка заначила, що підставою для винесення наказу про скорочення штату працівників був лист Державної служби морського та річкового транспорту України від 10.01.2020 р. При цьому, у фінансовому плані КП «МПРС» не передбачено скорочення витрат на працю. Вказаний лист містив рекомендаційний характер та не може бути підставою для скорочення штату та вивільнення працівників. На переконання позивача ОСОБА_1 на підприємстві проведені штучні скорочення штату певних працівників.
Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 12 листопада 2020 року позовну заяву ОСОБА_1 до КП «МПРС», третя особа – Професійна спілка працівників КП «МПРС», про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу було задоволено повністю (т.4, а.с. 72-79).

В апеляційній скарзі КП «МПРС», посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, ставить питання про скасування рішенням Київського районного суду м. Одеси від 12 листопада 2020 року, та постановлення нового - про відмову у задоволенні позову (т.4, а.с.133-151). 
У відзиві на апеляційну скаргу, голова Професійної спілки працівників КП «МПРС» - Дрозд А.О. просить суд у задоволенні апеляційної скарги КП «МПРС» відмовити, а рішення Київського районного суду м. Одеси від 20 жовтня 2020 року - залишити без змін, посилаючись на необгрунтованість апеляційної скарги. 

Перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, відзив на неї, колегія суддів дійшла висновку про необхідність відмови в задоволенні апеляційної скарги, виходячи з наступних підстав.
18.02.2020 року відповідно до наказу від 17.02.2020 №116-н ОСОБА_1 попереджено про вивільнення відповідно до п.1 ст. 40 КЗпП України, про що вона власноруч розписалась на попередженні (т.1, а.с. 10-12, 13).
Крім того 17.04.2020 року ОСОБА_1 була ознайомлена під власний підпис із списком вакантних посад КП «МПРС» у вигляді: 1) програміста системного (посада для особи з обмеженими можливостями); 2) мотористу 1 класу - матрос 1 класу; 3) моторист 1 класу; 4) начальник МРПЦ, на якому власноруч зробила напис – «згодна на будь-яку із запропонованих вакансій (т.1, а.с. 15).
Наказом №224-к від 21.04.2020 року, за підписом директора ОСОБА_2 , ОСОБА_1 була звільнена із займаної посади 21.04.2020 року, у зв`язку із скороченням штату працівників, відповідно до п.1 ст. 40 КЗпП України із виплатою вихідної допомоги у розмірі середньомісячного заробітку, грошової компенсації за 21 календарний день невикористаної щорічної відпустки та надбавку за вислугу років за квітень місяць в розмірі 5%, стаж безперервної роботи 2 роки) (т.1, а.с. 14).
Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що позовні вимоги підлягають задоволенню у вигляді визнання незаконним та скасування Наказу КП «МПРС» від 21.04.2020 року №224-к про звільнення ОСОБА_1 з посади завідувача сектору претензійно-позовної роботи юридичної служби КП «МПРС», у зв`язку із тим, що під час звільнення були порушені вимоги про своєчасне інформування профспілкової організації про заплановані вивільнення та проведення відповідних консультацій, порушені з боку роботодавця вимоги про необхідність повідомлення державної служби зайнятості про заплановане масове вивільнення працівників, порушені вимоги про одночасне надання працівнику повідомлення про існуючі вакантні посади, не повідомлено працівника про всі існуючі посади та не виконані вимоги закону про працевлаштування особи, посада якої підлягає скороченню.

Апеляційний суд погоджується із таким висновком районного суду, оскільки він відповідає вимогам закону та фактичним обставинам справи, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом КП «МПРС» від 08.12.2017р. № 795-к, позивача ОСОБА_1 було прийнято на роботу на посаду завідувача сектору претензійно-позовної роботи юридичної служби КП «МПРС» (т.1, 34).
Загальний стаж її роботи по спеціальності складає більше 18 років, із них 2 роки 4 місяця - на посаді завідувача сектору претензійно-позовної роботи юридичної служби КП «МПРС». Позивач має кваліфікацію юриста з 2001 року та кваліфікацію магістра з 2004 р. 

10.10.2019р. листом від № 41/580-19 КП «МПРС» повідомив голову Профспілкового комітету про заплановані скорочення юридичної служби КП «МПРС» та сектору претензійно-позовної роботи. 
Наказом КП «МПРС» від 17.02.2020 р. № 116-н «Про внесення змін до штатного розпису КП «МПРС» виведено з 17.04.2020 із штатного розпису КП «МПРС» юридичну службу, до складу якої входив сектор претензійно-позовної роботи, та посаду завідувача сектору претензійно-позовної роботи (т.1, а.с.10-12).
14.02.2020 р. утворена Професійна спілка працівників КП «МПРС», головою якої обрано ОСОБА_3 , і членом якої з 21.04.2020 р. є позивач ОСОБА_1 (т.1, а.с.28, 154-157).

Як було вказано вище, 18.02.2020 р. позивачу ОСОБА_1 було вручено попередження про вивільнення відповідно до п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП України) (т.1, а.с.13).
15.04.2020, наприкінці двомісячного строку попередження про звільнення та фактично перед самим звільненням, позивачу запропоновано вакантні посади: програміст системний, моторист 1 класу – матрос 1 класу, моторист 1 класу, начальник МРПЦ.
Позивач надала згоду на переведення на будь-яку із запропонованих посад, про що свідчить власноручний напис на списку вакантних посад КП «МПРС» станом на 15.04.2020р. (т. т.1, а.с.15).
21.04.2020р. на засіданні Професійного комітету прийнято рішення не надавати згоду на звільнення позивача у зв`язку із грубим порушенням КП «МПРС» норм КЗпП України, зокрема, КП «МПРС» з дня вручення попередження про скорочення посади не було запропоновано позивачу вакантні посади та інші посади на умовах строкового договору, а навпаки приймалися в КП «МПРС» нові працівники, що є порушенням ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України.
Не дивлячись на це, 21.04.2020р. наказом КП «МПРС» № 224-к позивача ОСОБА_1 було звільнено із займаної посади у зв`язку із скороченням штату працівників відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України (т.1, а.с.14).

Вирішуючи даний спір, суд першої інстанції виходив із того, що підставою для винесення КП «МПРС» наказу від 17.02.2020р. № 116-н став лист Державної служби морського та річкового транспорту України від 10.01.2020 № 207/07/15-20.
Зазначений лист є відповіддю на запит КП «МПРС» від 09.01.2020 № 1/36/34-20 щодо підвищення відрахувань КП «МПРС» від корабельного збору на фінансування заходів щодо пошуку та рятування (т.1, а.с.16-17).
Виходячи із змісту листа Державної служби морського та річкового транспорту України від 10.01.2020 № 207/07/15-20, Морською адміністрацією було рекомендовано скорочення невиробничих, адміністративних та інших витрат у відповідності із затвердженим фінансовим планом на поточний рік.
Жодної вказівки щодо скорочення штатної чисельності та кількості структурних підрозділів на підприємстві у зазначеному листі Державною службою морського та річкового транспорту України не надано.

Державна служба морського та річкового транспорту України листом від 30.07.2020 вих. № 4387/06/15-20 визначила те, що лист від 10.01.2020 року № 207/07/15-20 не містить норм права та носить лише інформативний характер, що свідчить про те, що зазначений лист не може бути підставою для скорочення штату та звільнення працівників.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку проте, що КП «МПРС» скорочення штату було проведено не на виконання листа Державної служби морського та річкового транспорту України від 10.01.2020р. № 207/07/15-20.
Більше того, порівняльний аналіз деяких статей витрат затвердженого фінансового плану на 2020 рік від 04.07.2019р. та фінансового плану на 2020 рік із змінами від 21.05.2020р. свідчить про те, що реального скорочення адміністративних та інших витрат не відбулось. 
Тобто, суд дійшов правильного висновку, що скорочення штатних посад спрямовано на скорочення певних посад, у тому числі - посади позивача: завідувача сектору претензійно-позовної роботи юридичної служби КП «МПРС». 

Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.1 ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. 
За змістом ч. 1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті  40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
У відповідності до п.5 ч.1 ст. 43-1 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадку звільнення працівника, який не є членом первинної профспілкової організації, що діє на підприємстві, в установі, організації;
За змістом ч.ч. 1,2,3 ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
Стаття 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення. Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Крім того, відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 р. № 9, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у роботодавця мали місце зміни в організації виробництва і праці (якщо йдеться про звільнення у зв`язку із ліквідацією, реорганізацією або перепрофілюванням підприємства, установи, організації), скорочення чисельності або штату працівників, чи додержувався власник або уповноважений ним орган норм законодавства, що регулюють звільнення працівника, які є докази змін в організації виробництва і праці, а також того, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, і те, чи не мав звільнений працівник переважне право залишитися на роботі та чи було попереджено його за 2 місяці про наступне звільнення (п. 19 постанови).
При розгляді даної справи суд не з`ясовує обставини щодо наявності (або відсутності ) порушень позивачем трудової дисципліни або відповідності позивача займаної посади, на які посилаються представники відповідача у своїх заявах по суті справи так як дані обставини не є предметом розгляду даної справи та не мають відношення до процедури звільнення за п.1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штатів.
Чисельність працівників - це обліковий склад працюючих, і скорочення чисельності працівників передбачає зменшення їх кількості. Штат працівників - це сукупність посад, установлених штатним розписом установи. Тому скорочення штату являє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами (лист Мінпраці від 07.04.2011 р. №114/06/187-11).

Таким чином, судом обгрунтовано встановлено, що визначення у наказі №116-Н від 17.02.2020 про внесення змін до штатного розпису із зазначенням про виведення зі штатного розпису КП «МПРС» 37 штатних одиниць визнається як скорочення штату працівників підприємства.
Згідно п.п.5.1.2 та 5.1.3 Статуту КП «МПРС», затвердженого Наказом голови Державної служби морського та річкового транспорту України 22.01.2019 р. (т.1, а.с. 191, 204), а також згідно тих же пунктів Статуту КП «МПРС», затвердженого Наказом в.о. голови Державної служби морського та річкового транспорту України 21.02.2020 (т.2, а.с.15, 21-22) підприємство самостійно організовує покладені на нього завдання та функції, планує свою діяльність, визначає стратегію та основні напрямки свого розвитку відповідно до державних програм, галузевих науково-технічних прогнозів та пріоритетів функціонування підприємства, кон`юнктури ринку продукції, товарів, робіт, послуг та економічної ситуації та плану розвитку підприємства а крім того підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис на підставі фонду оплати праці, передбаченого фінансовим планом.
Відповідно до листа від 10.01.2020 р. в/о голови Державної служби Морського та річкового транспорту України у відповідь на звернення КП «МАРС» від 09.01.2020 р. запропоновано, до прийняття проекту акту Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до підпункту 1 пункту 5 постанови Кабінету Міністрів України «Про відновлення єдиної системи пошуку та рятування на морі», вжити заходів щодо пріоритетних напрямків використання коштів підприємства на виконання міжнародних зобов`язань України в межах Національної системи пошуку та рятування на морі, скорочення невиробничих, адміністративних та інших витрат у відповідності з затвердженим фінансовим планом на поточний рік.

Як було вказано вище, в наказі про внесення змін до штатного розпису підприємства від 17.02.2020 р. № 116-н зазначено що з 17.04.2020 року зі штатного розпису будуть виведено 37 штатних одиниць різних відділів, секторів та служб, в якості підстави необхідності таких змін зазначено виконання листа Державної служби морського та річкового транспорту України від 10.01.2020 року (т.1, а.с. 10-12).

Судом також вірно встановлено, що оскільки підприємство, у межах своєї компетенції, вправі самостійно визначити яким шляхом здійснювати скорочення невиробничих, адміністративних та інших витрат, у тому числі і шляхом скорочення штату підприємства, що відноситься до складової права на управління діяльністю підприємства, тому суд не вирішує питання щодо доцільності відповідних змін, так як зазначене відноситься до виключної компетенції роботодавця (власника або уповноваженого ним органу).
Зазначені правові висновки викладені в постанові Верховного Суду від 08.04.2020 року по справі №756/10727/16.
Однак, не вирішуючи питання доцільності скорочення штатного розпису як організаційне рішення уповноваженого органу, суд приймає до уваги, що згідно зі статтею 49-4 КЗпП України та статтею 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» законодавець встановив певні обмеження дискреційним повноваженням роботодавця (або уповноваженої особи) щодо визначення (зміни) штатного розкладу та звільнення працівників з економічних причин.
Частиною 3 ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.
У трудовому законодавстві відсутня чітка норма яка регламентує дії власника або уповноваженого ним органу при плануванні звільнення працівників з причин економічного характеру.
Однак ч.2,3 ст. 49-4 КЗпП України встановлено, що ліквідація, реорганізація підприємств, зміна форм власності або часткове зупинення виробництва, що тягнуть за собою скорочення чисельності або штату працівників, погіршення умов праці, можуть здійснюватися тільки після завчасного надання професійним спілкам інформації з цього питання, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про строки проведення звільнення. Власник або уповноважений ним орган не пізніше трьох місяців з часу прийняття рішення проводить консультації з професійними спілками про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення. Професійні спілки мають право вносити пропозиції відповідним органам про перенесення строків або тимчасове припинення чи відміну заходів, пов`язаних з вивільненням працівників.
Враховуючи, що скорочення штатного розпису підприємства було заплановано на 17.04.2020 р., то не пізніше ніж 17.01.2020 р. роботодавець повинен був надати первинній профспілкової організації інформацію щодо заходів по звільненню працівників та провести з ними консультації, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень і саме з моменту такого звернення законодавець визначає початок процедури скорочення штатів.

З матеріалів справи вбачається, що заперечуючи проти задоволення позову, у своєму відзиві представник КП «МПРС» визначає лист останнього № 41/580-19 від 10.10.2019 року, направлений Голові профспілкового комітету (т.2, а.с. 30) як письмову інформацією щодо наступного скорочення штатів (т.1, а.с.176-186).
Однак, апеляційний суд погоджується з висновком районного суду про те, що даний лист не є належним доказом направлення профспілковому комітету інформації про намічувані звільнення, у зв`язку із скороченням штату, які були проведені 17.04.2020 р., оскільки вищевказана інформація про скорочення штату, відповідно до вимог ст. 49-4 КЗпП та ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» повинна містити не лише повідомлення про можливе у майбутньому скорочення штатів із повідомленням про причини, але і мати чітку інформацію щодо причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, а також про терміни проведення звільнень. Проте у даному листі від 10.10.2019 р. така інформація не міститься.
При цьому, судом також звернуто увагу на те, що у наказі від 17.02.2020 р. зазначена причина необхідного скорочення - виконання листа Державної служби морського і річкового транспорту України від 10.01.2020 р. №207/07/15-20 щодо пріоритетних напрямків використання коштів підприємств на виконання міжнародних зобов`язань України, скорочення невиробничих, адміністративних та інших витрат; визначена кількість і категорія працівників а також термін виведення зі штатного розпису 37 штатних одиниць (т.1, а.с.10-12). Проте жодна з даних обставин не була відома станом на 10.10.2019 р., у зв`язку із чим, суд вірно дійшов висновку, що зазначений представником відповідача лист не може вважатись інформацією, яка є початком процедури скорочення штатів запланованої на 17.04.2020 р.

Після початку процедури скорочення штатів законодавцем визначений певний алгоритм дій пов`язаних із проведенням даної процедури:
-проведення відповідних консультацій із профспілковим комітетом, попередження про наступне вивільнення персонально працівників які підпадають під скорочення штату з одночасною пропозицією працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації із урахуванням наявності у працівника переважного права залишитися на роботі;
-звернення до профспілки з письмовим поданням про надання згоди на звільнення працівника який є членом профспілки; повідомлення про можливі масові звільнення державну службу зайнятості;
-здійснення безпосереднього звільнення з виплатою всіх належних робітнику сум та належною фіксацією звільнення.
У випадку дотримання роботодавцем зазначених вимог у січні 2020 р. інформація про заплановані скорочення та консультації відбулись би з профспілковим комітетом підприємства, членом якого ще була позивач, яка вибула за власним бажанням та з 21.04.2020 р. стала членом Професійної спілки працівників КП «МПРС» (т.1, а.с.28).

Відповідно до протоколу № 2 засідання профспілкового комітету Професійної спілки працівників МПРС від 03 лютого 2020 року однією із рекомендації КП «МПРС» було недопущення масових звільнень працівників (т.2, а.с.32).
Враховуючи відсутність належних та допустимих доказів своєчасного інформування профспілкової організації про заплановані вивільнення та відсутність доказів проведення відповідних консультацій із профспілковим комітетом, апеляційний суд погоджується із висновком районного суду щодо доведеності факту порушення роботодавцем процедури при здійсненні початкової процедури скорочення штатів.

Обгрунтованим є також і висновок суду першої інстанції щодо порушення з боку роботодавця КП «МПРС» вимог про необхідність повідомлення державної служби зайнятості про заплановане масове вивільнення працівників.
Так, згідно із ч.3 ст. 49-2 КЗпП у разі якщо вивільнення є масовим відповідно до ст. 48 Закону України «Про зайнятість населення» власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
За змістом Наказу соціальної політики №317 від 31.05.2018 р., зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.06.2013 р. за №989/23521 «Про затвердження форми звітності №4-ПН «Інформація про заплановане масове вивільнення працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та порядку її подання» не пізніше ніж за два місяці до вивільнення працівників відповідна форма подається до територіального органу Державної служби зайнятості України.
У відповідності до ст. 48 Закону України «Про зайнятість населення» масовим вивільненням з ініціативи роботодавця є одноразове або протягом 1) одного місяця: вивільнення 10 і більш працівників на підприємстві, в установі та організації з чисельністю від 20 до 100 працівників; вивільнення 10 і більше відсотків працівників на підприємстві, в установі та організації з чисельністю від 101 до 300 працівників; 2) трьох місяців - вивільнення 20 і більше відсотків працівників на підприємстві, в установі та організації незалежності від чисельності працівників.
Як вбачається з матеріалів справи, у відповіді Одеського міського центру зайнятості від 08.05.2020 р. за №841/19/02 зазначено, що за період з 01.02.2020 р. до 21.04.2020 р. відсутня інформація від КП «МПРС» про заплановане масове вивільнення працівників.
Затвердженим штатним розписом КП «МПРС» від 01.05.2019 р. визначена кількість працівників підприємства у 295 осіб (т.2, а.с. 9-14), а у довідці про звільнення працівників КП «МПРС» за ініціативою роботодавця за період з 01.02.2020р. по 30.04.2020р., підписаною начальником відділу управління персоналом КП «МПРС» у лютому 2020 р. чисельність працівників складала 288 осіб, у березні (після звільнення п`яти осіб) чисельність працівників не змінилась та у квітні (після звільнення ще двох осіб) загальна чисельність працівників була 288 осіб, із яких було звільнено 18 працівників.

Згідно Наказу №116-Н від 17.02.2020р. про внесення змін до штатного розпису із зазначенням у наказі про виведення зі штатного розпису КП «МПРС» 37 штатні одиниці, запланованими було скорочення штату, яке стосувалось більш ніж 10% від загальної кількості працівників підприємства та відсутні відомості скільки працівників зі скорочених посад будуть переведені а скільки можливо звільнені одночасно 17.04.2020 р., а тому роботодавець був зобов`язаний виконати вимоги Закону щодо повідомлення державної служби зайнятості про заплановані виведення зі штату 37 працівників за два місяця до запланованого терміну скорочення штатів.
Отже, як вбачається з вищевикладеного, роботодавцем планувалося вивільнити більше 10 % працівників на підприємстві, а саме 37 штатних посад із загальної чисельності - 295 штатних посад, що з урахуванням ст. 48 Закону України «Про зайнятість населення» є масовим вивільненням.

Доводи апеляційної скарги про те, що звільнення відбулось у період лютого-квітня 2020 року лише у відношенні 25 працівників, що становить менше 10% працівників, а тому вивільнення не було масовим та не потребувало повідомлення державної служби зайнятості, є помилковими, оскільки спростовуються вищевикладеним.
Отже, матеріалами справи підтверджено, що КП «МПРС» не було доведено до відома державної служби зайнятості про заплановане масове вивільнення працівників, чим порушено норми трудового законодавства.

Що стосується висновку суду першої інстанції про те, що при попередженні позивача про наступне звільнення у зв`язку із скороченням штатів, роботодавцем були порушені вимоги про одночасне надання повідомлення про існуючі вакантні посади, не повідомлено про всі існуючі посади та не виконані вимоги закону про працевлаштування особи, посада якої підлягає скороченню, то такий висновок суду є також обгрунтованим, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці, та одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Згідно постанови Верховного Суду від 6 травня 2020 року у справі № 487/2191/17 власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Із матеріалів справи вбачається, що позивач була попереджена про наступне звільнення 18.02.2020 року, тобто із врахуванням визначеного законом двомісячного строку до дня фактичного звільнення, однак під час попередження їй не було запропоновано всі наявні на підприємстві вакантні посади.
Так, матеріалами справи встановлено, що відповідна пропозиція, із вказаною кількістю вакантних посад - чотири, була надана позивачу лише 17.04.2020 року, тобто в день коли згідно наказу від 17.02.2020 року вже повинно було відбутись виведення посади, яку займав позивач зі штатного розпису та за чотири дні до фактичного звільнення, яке відбулось 21.04.2020 року, при цьому, така пропозиція була надана у п`ятницю, а звільнення відбулось у вівторок. Окрім того, під час ознайомлення із списком вакантних посад станом на 17.04.2020 року позивач власноруч зробила напис на списку про згоду з будь-якою із запропонованих посад (т.1, а.с.15).

Натомість як встановлено та підтверджено матеріалами справи, на роботу у КП «МПРС» за період з 17.02.2020 року по 21.04.2020 року було прийнято 36 працівників на вакансії, які взагалі не пропонувались позивачу ОСОБА_1 , про що детально вказано в оскаржуваному судовому рішенні (т.1, а.с.171, т.2, а.с.7-8).
Твердження апелянта про те, що ці прийняті особи у цей час у своїй більшості переукладали строкові договори або переводились на посади по заявах, які були подані ще до початку процедури виведення, є безпідставними, оскільки на момент видачі Наказу від 17.02.2020 року частина даних посад була вільною - подання заяви про переведення навіть при наявності резолюції не є фактом переведення на інші посади, строк договору на заняття яких закінчився, повинні бути запропоновані як вакантні з урахуванням право кожного з працівників на їх зайняття.
Безпідставними є і твердження заявника апеляційної скарги про те, що позивач, як особа яка бажає отримати вакантну посаду, зобов`язана була самостійно звернутись до відділу управління персоналом та написати заяву про переведення її на одну із запропонованих посад, оскільки така позиція апелянта не відповідає вимогам діючого законодавства. Так, жодним законом не передбачено обов`язку особи, яка погодилась із запропонованими вакантними посадами, здійснювати будь-які активні дії по отриманню такої посади. Тягар пов`язаний із працевлаштуванням працівника, посада якого підлягає скороченню покладається саме на роботодавця (власника, або уповноважену особу).

Суд також дійшов правильного і обгрунтованого висновку про те, що в порушення ст. 49-2 КЗпП України, не було враховано переважне право ОСОБА_1 на залишення на роботі.
Так, згідно із ч. 1 ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається, зокрема: сімейним - при наявності двох і більше утриманців; особам, в сім`ї яких немає інших працівників із самостійним заробітком; працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних навчальних закладах без відриву від виробництва; працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат тощо.
Частиною 2 ст. 42 КЗпП України, зокрема, визначено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.
Отже, при вивільненні працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню, і лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.
За змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду. При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо.

Доводи апелянта про те, що оскільки   ОСОБА_1  займала посаду яка була скорочена та з штатного розпису виводився весь відділ, то на думку апелянта вона не має переважного права на залишення на роботі, є помилковими, з огляду на те, що як зазначив Верховний Суд у постанові від 09.04.2020 року по справі №760/21020/15ц, право на залишення на роботі, передбачене ч.1 ст.42 КЗпП України, не застосовується для працевлаштування у новоутворених структурних підрозділах (при зміні організаційної структури), оскільки, переважне право на залишення на роботі не є тотожним переважному праву на працевлаштування на нову посаду у новостворених підрозділах.
В даному випадку у КП «МПРС» не було здійснено зміни в організаційній структурі із утворенням нових підрозділів, а було проведено лише виведення зі штатного розпису окремих посад, а тому враховуючи вищенаведене суд дійшов висновку, що відсутні відомості про наявність вакантних посад, при визначенні можливості переведення на які повинно було б враховуватись переважне право на залишення на роботі позивача.

Щодо виконання роботодавцем вимог про погодження звільнення працівника з профспілковою організацією, то апеляційний суд зазначає наступне.
Так, матеріалами справи встановлено, що позивач ОСОБА_1 з 21.04.2020 року є членом первинної профспілкової організації Професійної спілки КП «МПРС» (т.1, а.с.28).
Згідно із ч. 1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених п. 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), пунктами 2-5, 7 ст. 40 і пунктами 2, 3 ст. 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім визначених законом випадків.
Однак, в порушення вищевказаних вимог закону, відповідач не звертався до профспілки з письмовим поданням про надання згоди на звільнення позивача відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
Заявник апеляційної скарги зазначив, що 01.03.2012 року у КП «МПРС» створена Професійна спілка працівників Морської пошуково-рятувальної служби, яка продовжує здійснювати свою діяльність, однак із якої позивач ОСОБА_1 вибула на підставі власної заяви та не повідомляла про членство в іншій профспілці, тому при процедурі звільнення у роботодавця не було підстав для звернення до діючої профспілки для отримання згоди.

Проте, згідно зі ст. 6 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», громадяни України мають право на основі вільного волевиявлення без будь-якого дозволу створювати профспілки, вступати до них та виходити з них на умовах і в порядку, визначених їх статутами, брати участь у роботі профспілок.
Статтею 37 вищевказаного Закону визначено, що профспілкові організації на підприємствах, в установах, організаціях та їх структурних підрозділах представляють інтереси своїх членів і захищають їх трудові, соціально-економічні права та інтереси. Свої повноваження первинні профспілкові організації здійснюють через утворені відповідно до статуту (положення) виборні органи, а в організаціях, де виборні органи не створюються, - через профспілкового представника, уповноваженого згідно із статутом на представництво інтересів членів профспілки, який діє в межах прав, наданих цим Законом та статутом профспілки. Якщо на підприємстві, в установі або організації діє кілька первинних профспілкових організацій, представництво колективних інтересів працівників підприємства, установи або організації щодо укладання колективного договору здійснюється об`єднаним представницьким органом, який утворюється цими первинними профспілковими організаціями, за ініціативою будь-якої з них. У цьому випадку кожна профспілкова організація має визначитися щодо своїх конкретних зобов`язань за колективним договором та відповідальності за їх невиконання. Представницький орган утворюється на засадах пропорційного представництва. Первинна профспілкова організація, що відмовилася від участі в представницькому органі, позбавляється права представляти інтереси найманих працівників при підписанні колективного договору.
Профспілки діють відповідно до законодавства та своїх статутів. Статути (положення) профспілок приймаються з`їздами, конференціями, установчими або загальними зборами членів профспілки відповідного рівня і не повинні суперечити законодавству України (ч.1,2 ст. 14 Закону).
Згідно протоколу установчих зборів засновників Професійної спілки працівників КП «МПРС» від 14.02.2020 р. створена дана профспілка, членом якої 21.04.2020 року стала позивач та затверджений її статут (т.1, а.с. 28). 
Більше того, 14.05.2020 року здійснена Державна реєстрація вказаної профспілки (т.1, а.с. 157), чим спростовуються доводи представника КП «МПРС» про незаконність дій цієї Професійної спілки.

Таким чином, саме з 14.02.2020 року Професійна спілка працівників КП «МПРС» стала суб`єктом трудового законодавства та при звільненні стосовно її членів роботодавець зобов`язаний погодити звільнення з даною профспілкою у випадках визначених Законом.

Одним із доводів апеляційної скарги КП «МПРС» є те, що ані профспілкою, ані позивачем не було вжито жодних заходів щодо повідомлення роботодавця про членство позивача в іншій профспілці.
Проте вказані твердження апелянта є необгрунтованими, з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів справи, зокрема з наданих позивачем та третьою особою доказів про створення зазначеної профспілкової організації, директор КП «МПРС» повідомлявся через засоби електронного зв`язку 17.02.2020 року на електронну скриньку ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.3, а.с.78, 79), а про факт незгоди профкому даної профспілки щодо звільнення її членів електронним листом від 21.04.2020 року на електронну скриньку.
У відповідності до Наказу №46-н від 29.06.2016 року «Про використання електронної пошти» (т.3, а.с. 69,) були затверджені правила користування корпоративною електронною поштою КП «МПРС» (т.3, а.с. 70-71), згідно яких корпоративна пошта функціонує на домені - sar.gov.ua (п.2), персональні адреси працівників формуються з першої літери власного імені, прізвища працівника з символом крапки між елементами (п.11) а за директором КП «МПРС» закріплена офіційна адреса електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.3, а.с. 78).

Колегія суддів зазначає, що тягар дотримання всіх вимог законодавства при звільненні працівника покладено саме на роботодавця, що є захистом від свавілля, а тому під час підготовки та здійснення процедури звільнення у зв`язку із скороченням штатів, яке фактично почалось за два місяця до самого звільнення та здійсненням попередження позивача, саме роботодавець був зобов`язаний з`ясувати у особи, яка підлягає звільненню факт його членства в інших профспілкових організаціях окрім тих , з яких він вийшов, у зв`язку із чим, суд правильно вважав доведеним факт неналежного виконання роботодавцем вимог про погодження запланованого звільнення працівника із виборним органом первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

З огляду на викладені обставини, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов правильного і обрунтованого висновку про те, що після проведення масового звільнення працівників 21.04.2020, в КП «МПРС» введено знов новий штатний розпис, у якому додані нові посади, структурні підрозділи тощо, у тому числі посада юрисконсульта відділу управління персоналом. Тобто, через 7 робочих днів після звільнення позивача на підставі п.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату працівників, відповідач ввів до штату ще одну посаду юрисконсульта. Окрім того, після звільнення позивача, продовжив працювати ОСОБА_4 на посаді юрисконсульта сектору претензійно-позовної роботи юридичної служби КП «МПРС».
Зазначеними обставинами також спростовуються доводи заявника апеляційної скарги про необов`язковість юридичної служби в КП «МПРС».

Так, представник КП «МПРС» посилався на те, що відповідно до Загального положення про юридичну службу міністерства, іншого органу виконавчої влади, державного підприємства, установи та організації, затвердженого постановою КМУ від 26.11.2008 № 1040, юридична служба органу виконавчої влади, підприємства утворюється як самостійний структурний підрозділ, вид якого залежить від обсягу, характеру та складності правової роботи (департамент, управління, відділ, сектор). На підприємстві функції юридичної служби може виконувати юрисконсульт відповідної категорії.
Проте, згідно зі Статутом КП «МПРС» саме юридична служба є обов`язковою на підприємстві, що виключає існування інших дублюючих юридичних структурних підрозділів. Так, у п. 6.10. Статуту КП «МПРС» (в попередній редакції) зазначено, що всі заступники директора Підприємства, керівник юридичної служби, головний бухгалтер, керівник уповноваженого підрозділу з питань запобігання та виявлення корупції призначаються на посаду та звільняються з посади директором Підприємства за попереднім погодженням з Уповноваженим органом управління. Уповноважений орган управління погоджує призначення на посади та звільнення з посад заступників директора Підприємства, головного бухгалтера, керівника юридичної служби, керівника уповноваженого підрозділу (особу) з питань запобігання та виявлення корупції.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що звільнення позивачки відбулося з порушення норм трудового законодавства, у зв1язку з чим суд визнав незаконним та скасував наказ КП «МПРС» від 21 квітня 2020 р. № 224-к про звільнення ОСОБА_1 з посади завідувача сектору претензійно-позовної роботи юридичної служби КП «МПРС» та поновив ОСОБА_1 на посаді завідувача сектору претензійно-позовної роботи юридичної служби вказаного КП.
Крім того, оскільки згідно з ст. 235 КЗпП України, при звільненні працівника без законних підстав він повинен бути поновлений на колишнє місце роботи, суд обгрунтовано поновив ОСОБА_1 на посаді завідувача сектору претензійно-позовної роботи юридичної служби КП «МПРС», та стягнув на користь працівника середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 22.04.2020р. по 12.11.2020 р. тобто за 141 робочих днів.

Колегія суддів погоджується з розрахунком позивача і суду першої інстанції щодо середнього заробітку позивача, який складає 206978 грн. 13 коп. (1467,93 грн.- середньоденна заробітна плата х141 робочий день), який суд стягнув з відповідача на корись позивача.

Суд також обгрунтовано стягнув з відповідача на користь позивача судовий збір у розмірі 3751,33 грн., як того вимагає ст. 141 ЦПК України - пропорційно до задоволених позовних вимог.

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують правильних висновків суду першої інстанції.

Згідно ч.ч. 1,5,6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Колегія суддів зазначає, що заявник апеляційної скарги не надав суду достатніх, належних і допустимих доказів існування обставин, на які він посилається як на підставу своїх заперечень проти позовних вимог та доводів апеляційної скарги. 
За змістом ч.ч. 1, 4 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
За змістом ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотримання норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданням цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Колегія суддів також зазначає, що Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі – Конвенція) зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Суд апеляційної інстанції враховує положення практики ЄСПЛ про те, що право на обґрунтоване рішення не вимагає детальної відповіді судового рішення на всі доводи висловлені сторонами. Крім того, воно дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (справ «Гірвісаарі проти Фінляндії», п.32.)
Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (Burg and others v. France (Бюрг та інші проти Франції), (dec.); Gorou v. Greece (no.2) (Гору проти Греції №2) [ВП], § 41.

Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду, доводи апеляційної скарги його не спростовують, рішення ухвалено у відповідності до вимог матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, оскаржуване рішення суду - залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 367, 368, п.1 ч.1 ст. 374, ст.ст. 375, 381 – 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд,
                                 постановив:        

Апеляційну скаргу Казенного підприємства «Морська пошуково-рятувальна служба» залишити без задоволення.
Рішення Київського районного суду м. Одеси від 12 листопада 2020 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції України протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. 

Повне судове рішення складено 19.07.2021 року.

Судді Одеського апеляційного суду:                С.М. Сегеда        

Л.А. Гірняк 

Т.В. Цюра