Ухвала
іменем України 
 
16 серпня  2021 року
м. Київ
справа № 182/6406/20
провадження № 51-  3460 ск 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                        ОСОБА_1 ,
суддів:                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , не працевлаштованого, громадянина України, раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 травня 2019 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, із застосуванням ч.4 ст.70, ч.1 ст.71 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки вісім  місяців, 
на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 21 квітня 2021року. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2021 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 186  КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. 
Ухвалою  Дніпровського апеляційного суду від 21 квітня 2021року вирок щодо ОСОБА_5 залишено без змін.
За вироком суду першої інстанції,  ОСОБА_5 визнаний винуватим у тому, що він 13 жовтня 2020 року близько 13:15, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , побачив малолітню ОСОБА_6 , в руках якої знаходився мобільний телефон, маючи намір на відкрите заволодіння чужим майном, підійшов до останньої та, реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді завдання потерпілій майнової шкоди та бажаючи їх настання, діючи відкрито, повторно, умисно, з корисливих мотивів, вихопив з  рук ОСОБА_6 мобільний телефон та швидко побіг за будинок зазначеної адреси та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Таким чином,  ОСОБА_5 відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Dodgee», ринкова вартість якого, згідно висновку експерта судової товарознавчої експертизи № 339 від 13 жовтня 2020 року, склала 1 150,00 грн., в якому заходилася сім-картка мобільного оператора «ВФ Україна» та на якому був силіконовий рожевий чохол, які матеріальної цінності для потерпілої не мають, та своїми діями спричинив ОСОБА_6 матеріальну шкоду на вказану суму. 
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
Ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 липня 2021 року касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 залишено без руху із наданням строку для усунення недоліків п`ятнадцять днів із дня отримання копії ухвали.
У вказаний строк захисник звернувся до касаційного суду зі скаргою на виконання зазначеної ухвали Верховного Суду, в якій порушує питання про перегляд судових рішень в касаційному порядку з підстави невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить змінити судові рішення, призначити покарання обвинуваченому за ч.2 ст.186 КК із застосуванням положень ст. 75 КК. Скаргу розглянути  з його участю в режимі відеоконференції.
На обґрунтування своїх доводів щодо призначення обвинуваченому суворого покарання у виді позбавлення волі, захисник посилається на те, що:
–  ОСОБА_5 є працездатною особою і працює неофіційно, має постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо, на обліку в лікарів психіатра і нарколога не перебуває;
– судами недостатньо оцінено щире каяття обвинуваченого, яке, на думку сторони захисту, проявилося в критичній оцінці вчиненого ним діяння шляхом визнання вини, запевнення в тому, що більше подібного не вчинить і бажає виправитися, не враховано пояснення обвинуваченого, в яких він пояснював механізм вчинення ним кримінального правопорушення та просив суд призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі;
– судами безпідставно не враховано як пом`якшуючу покарання обставину – повернення  викраденого майна, оскільки під час судового розгляду обвинувачений пояснював, що спеціально викинув телефон у траву з метою його не ушкодження, після чого зупинився, тому повернення телефону залежало лише від особистої волі обвинуваченого, а не від дій сторонніх осіб, як про це зазначив суд у вироку;
– у кримінальному провадженні наявні усі підстави для застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК, однак приймаючи рішення в частині призначення покарання судами першої й апеляційної інстанцій не дотримано вимог кримінального закону, не враховано в повному обсязі і не надано оцінки усім обставинам, що мають значення для призначення ОСОБА_5 покарання із застосуванням положень ст.75 КК, не наведено належних мотивів щодо неможливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, що потягло невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого.
Мотиви Суду
Висновки суду про доведеність винуватості  та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.
Доводи у скарзі щодо невідповідності призначеного обвинуваченому покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, а також безпідставного незастосування положень, передбачених ст. 75 КК, на думку Суду, є необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. 
Згідно зі ст. 75 КК якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
Як убачається з вироку, суд першої інстанції посилаючись на положення ст. 65 КК під час призначення ОСОБА_5 покарання зазначив про врахування пом`якшуючих обставин, якими визнав щире каяття і визнання вини, що проявилося у критичній оцінці ним свого діяння шляхом визнання вини, запевнення, що він більше подібного не вчинить і бажає виправитися. Також суд врахував, що обвинувачений має постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо (а.п.100), на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває (а.п. 98-99). При цьому, повернення потерпілій викраденого майна (мобільного телефону) пом`якшуючою обставиною суд не визнав та вказав, що таке повернення фактично відбулося без участі обвинуваченого, а завдяки діям сторонніх осіб, які його затримали.
Поряд із цим судом враховано:
– ступінь тяжкості вчиненого злочину, який  відповідно до ст. 12 КК належить до категорії тяжких злочинів; 
– дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення  умисних, корисливих злочинів, відбував покарання в місцях позбавлення волі (а.п. 80-81), що не призвело до позитивних змін у його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої право-слухняної поведінки в суспільстві, він не зробив належних висновків для себе, на шлях виправлення не став і знову вчинив новий умисний, корисливий злочин;
 – дані про те, що обвинувачений є працездатною особою, але ніде офіційно не працює, підробляє тимчасовими заробітками, неодружений, на утриманні близьких осіб не має;
– обставину, що обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення щодо малолітньої дитини (п. 6 ч. 1  ст. 67 КК).
З урахуванням зазначених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.186 КК, за якою кваліфіковано його дії, та не знайшов підстав для застосування до обвинуваченого положень статей  69, 75 КК.
Приходячи до такого висновку, суд зазначив у вироку, що врахував свої дискреційні повноваження (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, які охоплюють повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права.
Переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції з урахуванням положень статей 50,65 КК, пом`якшуючих та обтяжуючої покарання обставин, якими визнав щире каяття і визнання вини обвинуваченим, вчинення злочину відносно малолітньої особи, всіх установлених судом обставин вчинення кримінального правопорушення, у тому числі й тих, які були зазначені в апеляційній скарзі сторони захисту, даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий і неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних, корисливих злочинів, відбував покарання у місцях позбавлення волі, що не посприяло до змін його особистості і не створило у нього готовності до право-слухняної поведінки в суспільстві, належних висновків для себе не зробив, офіційно не працює, має посередню характеристику, неодружений, не має на утриманні близьких осіб, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, обґрунтовано призначив ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.186 КК, яке, як зазначив в ухвалі суд апеляційної інстанції за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Також суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції про неврахування пом`якшуючої обставини – повернення потерпілій викраденого майна (мобільного телефону), оскільки таке повернення фактично відбулося без участі обвинуваченого та завдяки діям сторонніх осіб, які затримали обвинуваченого, а достатніх доказів на спростування зазначеного в апеляційній скарзі наведено не було та під час апеляційного перегляду не надано.
Суд апеляційної інстанції також не знайшов підстав вважати, що призначене ОСОБА_5 покарання є явно несправедливим через суворість, та вказав про відсутність підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК. При цьому зазначив в ухвалі про те, що:
- доводи захисника про щире каяття обвинуваченого та наявності у нього посередньої характеристики за місцем проживання, вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання;
- захисником як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного перегляду не надано доказів, які б істотно знижували ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого  обвинуваченим  кримінального правопорушення;
- доводи захисника про те, що призначене  обвинуваченому  покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, і за своїм видом є явно несправедливим внаслідок суворості, не спростовують правильність призначеного покарання і не містять достатніх даних для звільнення   ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Крім того, суд апеляційної інстанції, враховуючи роз`яснення, які містяться у пунктах 1 і 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повному обсязі дотримався вимог ст. 65 КК  та не встановив достатніх підстав для застосування щодо обвинуваченого положень  ст. 75 КК.
Суд погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій, оскільки ці висновки достатньою мірою мотивовані і відповідають вимогам закону.
Наведеними висновками суду першої й апеляційної інстанції  спростовуються доводи касаційної скарги захисника про те, що судами у рішеннях не дотримано вимог кримінального закону, не враховано в повному обсязі щире каяття обвинуваченого та повернення ним викраденого майна, не надано оцінки усім пом`якшуючим обставинам, що мають значення для призначення ОСОБА_5 покарання із звільненням його від відбування покарання з випробуванням та не вмотивовано неможливість застосування до нього положень ст. 75 КК.
Таким чином, обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які би свідчили про необхідність їх перевірки за матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та наданих копій судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Прохання у скарзі захисника про розгляд скарги за його участю в режимі відеоконференції не може бути вирішено на цьому етапі провадження за скаргою, оскільки такі питання вирішуються судом касаційної інстанції  у разі відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою та під час підготовки кримінального провадження до касаційного розгляду. Однак, Суд не знайшов підстав для відкриття касаційного провадження за скаргою.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд
постановив:
У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 21 квітня 2021року відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_7                                     ОСОБА_2                                     ОСОБА_3