ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 743/846/21                                                                          Суддя (судді) першої інстанції: Павленко О.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2021 року                                                                                            м. Київ
          
Колегія Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
                                     судді-доповідача Кузьменка В.В.,
                                     суддів: Степанюка А.Г., Карпушової О.В.,
                                        
розглянувши у порядку письмового провадження у м. Києві справу за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання, за апеляційною скаргою громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 20 липня 2021 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Військова частина НОМЕР_1 Західного регіонального управління ДПС України звернулась до суду з позовом до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , в якому просить продовжити строк затримання останнього з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення.
Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 20 липня 2021 року позов задоволено частково.
Продовжено строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (зі слів), на шість місяців, з метою ідентифікації.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції як таке, що ухвалено з порушенням норм матеріального права та відмовити у задоволенні позову. 
Доводи апелянта обґрунтовані зокрема тим, що законні підстави для продовження строку його затримання - відсутні, позаяк максимальний вісімнадцятимісячний строк його затримання вже сплив, адже він перебував у Чернігівському ПТПІ у період з 27.07.2018 по 26.01.2020. 
Окрім того, зазначено, що апелянт сприяв у проведені процедури його ідентифікації, а жодного судового рішення про його примусове видворення судами України не приймалося. Крім того, позивачем не доведено та не підтверджено вжиття ним вичерпних заходів щодо ідентифікації відповідача, зокрема, позивачем не надано суду доказів, які б вказували про направлення ним запитів із заповненням анкети та долученням кольорових фотокарток.
Також апелянт звернув увагу на те, що з урахуванням останнього затримання він перебував в ПТПІ протягом 30 місяців, що значно перевищує максимальний термін, визначений законодавством для перебування іноземців у ПТПІ з метою ідентифікації.
Сторони, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з`явилися. Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення питання, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи у порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Зазначене узгоджується з позицією, викладеною в п.13.1 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судове рішення в адміністративній справі» від 20.05.2013 № 7, відповідно до якого у разі часткового оскарження судового рішення суд апеляційної інстанції в описовій частині свого рішення повинен зазначити, в якій частині рішення суду першої інстанції не оскаржується, і при цьому не має права робити правові висновки щодо неоскарженої частини судового рішення.
Отже, оскільки відповідач у своїй апеляційній скарзі оскаржує судове рішення в частині задоволення позовних вимог, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що саме в цій частині перевіряється законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції.
У відповідності до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Як вбачається з матеріалів справи, згідно рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 24.07.2020 відповідача затримано з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на шість місяців.
Зазначене судове рішення набрало законної сили 03.08.2020.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 04.02.2021 апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 задоволено, рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 19.01.2021 за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання скасовано, вказаний адміністративний позов задоволено та продовжено строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на шість місяців – до 21.07.2021.
Військовою частиною НОМЕР_1 Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України 25.01.2021 №21/65, 05.03.2021 №21/212/21, 07.04.2021 №21/282, 17.05.2021 №21/368/1, 29.06.2021 №21/552/1, направлялися листи до ДКЗ МЗС України з проханням посприяти у здійсненні якнайшвидшої ідентифікації відповідача та доручити Посольству Бангладеш в Республіці Польща звернення Чопського прикордонного загону щодо ідентифікації та документування іноземців, які за рішенням суду були затримані з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, та назвались громадянами Бангладеш, до яких відноситься, зокрема, відповідач.
Проте, на час звернення з позовом до суду, позивач не отримав інформації про належність відповідача до громадянства Народної Республіки Бангладеш, а також відомостей, що ідентифікують його особу, а відтак звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що стосовно відповідача раніше приймалося рішення про його затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, у зв`язку з чим він протягом 18 місяців перебував у пункті тимчасового перебування іноземців. Проте, оскільки 17 липня 2020 року виникли нові підстави для затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , строк його перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, встановлений абз. 1 ч. 4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», обчислюється з дня його повторного затримання.
Даючи правову оцінку фактичним обставинам справи, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
Статтею 26 Конституції України закріплено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Стаття 33 Конституції України встановлює, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються судом.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Відповідно до п. 7 частини першої статті 1 вказаного Закону іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Стаття 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначає, що іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.
Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Приписи ч. 1 ст. 26 Закону визначають, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
При цьому в силу положень ч. 5 ст. 26 Закону іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Частиною четвертою статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» закріплено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
У відповідності до частин одинадцятої та дванадцятої статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Таким чином, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що такий захід, як затримання може бути застосований до іноземця або особи без громадянства судом строком на шість місяців, однак, за наявності умов, що визначені у наведеній статті КАС України, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавцем передбачено можливість затримання іноземця або особи без громадянства та продовження строку такого затримання за наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Згідно з частиною тринадцятою статті 289 КАС України передбачено, що умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Із змісту наведених приписів слідує, що під час вирішення позову про продовження строку затримання іноземця та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов`язковому дослідженню судом підлягають обставини щодо неможливості ідентифікації іноземця або особи без громадянства та неможливість забезпечення примусового видворення.
У той же час, наявність хоча б однієї з вказаних умов надає підстави для прийняття судом рішення про продовження затримання такої особи в межах максимально можливого строку (18 місяців). Вказане узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 14 квітня 2020 року у справі №743/383/18.
Так, порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів (далі - органи ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі - СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання регламентовано Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150.
У відповідності до пункту 1 Розділу VІ «Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців» вказаної Інструкції якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України, орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомо мості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Водночас, положеннями п. 6 цієї Інструкції регламентовано, що строк затримання іноземців, які незаконно перебувають в Україні, не може перевищувати шести місяців.
Проте, у разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більше ніж до вісімнадцяти місяців.
Як можливо встановити з матеріалів справи, визначений нормами чинного законодавства граничний 18 місячний термін тримання відповідача закінчився, що підтверджується копією довідки Чернігівського ПТПІ №08 від 26.01.2020, в якій зазначено, що відповідач перебував у Чернігівському ПТПІ в період з 27.07.2018 по 26.01.2020.
При цьому, відповідно до рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області звід 24.07.2020 відповідача затримано ще на 6 місяців.
Доводи позивача про те, що відповідний строк повинен обраховуватись з 21 липня 2020 року, оскільки відповідач був вдруге затриманий, тому розпочався новий термін його тримання колегія суддів не приймає, оскільки відповідач був затриманий та перебував у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні з метою його ідентифікації та з метою забезпечення видворення за межі України, а правових підстав для неврахування даного періоду до максимально встановленого у 18 місяців немає.
Колегія суддів звертає увагу на пункт «f» частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод згідно якого кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
У пункті 103 Рішення Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року справа «Анатолій Руденко проти України», стало остаточним 17 липня 2014 року (№50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту «e» пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах «Вітольд Літва проти Польщі», заява №26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та «Станєв проти Болгарії» [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).
Європейський суд з прав людини у справі «Ливада проти України» (рішення від 26 червня 2014 року) зазначив, що проголошуючи право на свободу, пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод    має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод. Застосування адміністративного затримання для забезпечення доступності особи для подальшого кримінального провадження становить свавільне позбавлення свободи.
Колегія суддів вказує, що протягом встановленого законодавством строку у 18 місяців, позивач, як суб`єкт владних повноважень зобов`язаний вчинити усі можливі дії з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України відповідної особи без громадянства чи особи, громадянство якої не встановлено, натомість формальне вчинення таких дій чи вчинення їх не у повному обсязі, та як наслідок, неможливість ідентифікувати особу, ініціювати процедуру реадмісії, не може використовуватись стосовно відповідача, як покарання шляхом його затримання понад встановлений строк.
За наведених обставин, колегія суддів дійшла до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог та продовження строку затримання Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 у зв`язку з закінченням граничного терміну визначеного законодавством для затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
На підставі вищенаведеного, суд апеляційної інстанції вважає, що невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права, неправильне тлумачення закону, призвели до неправильного вирішення справи, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню повністю з ухваленням нової постанови про відмову в задоволенні позовних вимог.
Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.
Перевіривши мотивування судового рішення та доводи апеляційної скарги, відповідно до вимог  ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  щодо справедливого судового розгляду, врахувавши ст. 6 КАС України, відповідно до якої суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про часткове задоволення позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 242, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, 

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 20 липня 2021 року у справі за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання – задовольнити.
Рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 20 липня 2021 року – скасувати та прийняти постанову, якою у задоволенні позовних вимог Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 – відмовити.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач                                                                        В. В. Кузьменко 

Судді:                                                                                           А. Г. Степанюк 

                                                                                                    О.В. Карпушова